שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קמ״ה (ד׳)

והנה במה שהביאו התוס' ראיה דבפשיעה ג"כ פטור ואף בש"ש מדלא מוקי כשפשע ודעת הסמ"ק הובא בשו"ת מהרי"ק סי' וא"ו דבש"ש חייב בפשיעה ובש"ח פטור ולפע"ד הי' נראה להיפך דהנה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים והקשו בשטה שם בשם הראב"ד מהקושיא הא התנאי הוא בשעת משיכה וא"צ קנין וכ' הרשב"א דלא מצינו שיתחייב האדם אם אינו נהנה ואדרבא ש"ח שחייבה תורה כשפשע קשה מדוע יתחייב הא לא נהנה כלל וצ"ל שזה נשען על שמירתו הוה קרוב למזיק ע"ש ולפ"ז זהו כשהי' ש"ח גרידא אבל ש"ש שלא נשען על שמירתו גרידא שהבטיחו רק שאל"כ לא יתן לו שכרו וא"כ כל שפשע ומפסיד שכרו הרי ל"ש לחייבו בפשיעה דזה לא נשען על שמירתו שהרי בגניבה ואבידה פטור בהנך דברים א"כ לא נשען על שמירתו רק במה שמפסיד שכרו וכל שמפסיד שכרו למה יתחייב על הפשיעה הא לענין זה הוה כש"ח אמנם באמת י"ל דכיון ששכרו א"כ נהנה ממנו ובוודאי התחייב עצמו בפשיעה ולכך מחייבו דאל"כ לאיזה צורך יתן לו שכר והוה כהתחייב עצמו בעד שכרו שנהנה שיתחייב בפשיעה אמנם לפ"ז שוב יקשה קושיות התוס' דאמאי לא מוקי הך דהשוכר את הפועל כשפשע וכאן ל"ש דחיית הש"ך דא"כ רישא נמי אמאי פטור מפשיעה דז"א דהא ברישא היה ש"ח ופטור מפשיעה וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק ס"ז בביאור דברי התוס' שלא יקשה קושיות הש"ך אלא שלא ראה דברי הסמ"ק ומהרי"ק הנ"ל ואם הי' רואה היה שמח ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכאן אף ברישא מהראוי שיתחייב דהרי הפ"י הקשה דמ"פ ומי אית ליה שכר שבת הא י"ל דמפסיד שכרו מימות החול דהי' לו שכר וכל שפשע בשבת מה הועיל לו השמירה מקודם וכתב כיון דהוה שכיר יום שוב אין נפסד שכרו של ימי החול בשביל שפשע בשבת ולפ"ז נראה לפע"ד חילוק נכון דזה דוקא בסתם ש"ש דנתן לו שכר על כל יום שיתחייב בגניבה ואבידה אבל כאן בהקדשות דפטור וכל שכרו הוא שיתחייב בפשיע' וא"כ מה בכך שעל שבת אינו נותן לו שכר מ"מ מה הועיל לו שמירתו מקודם ול"ש לומר דכל יום הוא בפ"ע דז"א דהרי השכר שלא יפשע הוא שוה דבשלמא כשנותן לו שכר שישמור מגניבה ואבידה א"כ נחלק אותו יום שאינו נותן לו שכר שא"צ לשמור כ"כ שמירה מעולה מגניבה ואבידה וגם כשפשע מ"מ הוא עשה את שלו בימים הקדמונים אבל כאן שפטור מגניבה ואבידה וכל שכרו הוא שישמור שלא יפשע בזה וא"כ אף דשבת לא נתן לו שכר היינו בשביל שאין רשאין לתת שכר שבת אבל עכ"פ שפיר התחייב עצמו בפשיעה כיון שנהנה ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבכה"ג ששכרו על ימים ועל שבת בכה"ג ודאי פטור מפשיעה דהרי כל טעמו של רשב"א כיון שזה סמך על שמירתו הוה קרוב למזיק והרי כאן לא נשען על שמירתו בשבת שהרי לא נתן לו שכרו על שבת וא"ל דמש"ה לא נתן לו שכרו משום שהוא שכר שבת דא"כ הי' לו שכרו בהבלעה והי' אחריות שבת עליו וע"כ שעל יום השבת לא רצה בשמירתו ויום אחד בשבוע סמך עצמו שיארע לו נס ובפרט שזה א"צ שמירה כ"כ רק שלא יפשע וקיל השמירה וא"כ בכה"ג אף אם נימא דש"ח חייב בפשיעה בדברים אלו ג"כ אבל עכ"פ בזה ל"ש שנשען על שמירתו ומיושב קושיות התוס' והנה בש"ס משני בקנו מידו והקשו בתוס' דאמאי לא אמר בהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה ולא זכיתי להבין דא"כ איך משכחת לה כל שומרין דפטורים בהקדשות וקרקעות וכל אינך והלא מסתמא כשנתן לו לשמור ובפרט אם נתן לו שכר בודאי מהימן לי' ולימא דגמר ומשעבד נפשיה וע"כ דהשמירה היה באמת מחייב אבל לענין שישלם לו ע"ז לא גמר ומשעבד נפשו וא"כ במה יקנה ול"ד למתנה ש"ח להיות כשואל דמהימן לו ביתר שאת דכל ש"ח פטור בגניבה וכ"ש אונס והוא סמך ע"ז ישמור לו א"כ הוה כמזיק בידים אבל כאן זה לא סמך עצמו על חיוב התשלומין דהרי התורה פטרתו וא"כ במה גמר ומשעבד נפשיה ולכך צריך שיהיו קנו מידו ועיין בתומים ס"ק ס"ח מה שהאריך בדברי מרדכי פ' האומנים לענין שליח באגרת ומצא תגר ע"ש וצ"ע שלא זכר שהדין מובא בש"ע סי' של"ה ס"ב בהג"ה ולפי הבנת רמ"א אינו ענין לכאן ע"ש בסמ"ע ובאמת בהגהות מרדכי מקשה על המרדכי מבני העיר ששקלו שקליהם ושם משמע כמ"ש הסמ"ע וגם בד"מ הרגיש בזה דמהגהות המרדכי לא משמע כן ע"ש בד"מ והנה הפ"י והתומים הקשו דמה קושיא מהקדשות הא שאני הקדשות דפטור אף מזיק בידים דרעהו ולא של הקדש אבל בשטרות ואינך י"ל דפשיעה חייב דהוה כמו מזיק בידים. ולפענ"ד נראה ברור דאף דמזיק בידים פטור בהקדשות מ"מ כאן מהראוי להתחייב בפשיעה והטעם נראה לפע"ד דבשלמא מזיק בידים פטור בהקדש דבאמת מן התורה דאין לחוש שיזיק בידים ובפרט להקדש דכל אדם בדיל מיניה וכבר כתב בשיטה מקובצת דלכך ל"ש בהאי הנאה דמהימן לי' בהקדש דכל אדם נאמן עליו ולפ"ז זהו לענין שמזיק בידים מן התורה לומר שיזיק אבל מה שימנע מלשמור ועי"ז יהיה נפסד ההקדש אף דהוה כמו מזיק מ"מ יש לחוש שכל אדם יעשה כן וא"כ שפיר קשה דאם נימא דבפשיעה חייב גם בהקדש מהראוי שיתחייב דהוה כמו מזיק ומ"מ לא נחשב כמזיק גמור דזה לא נחשב בהקדש להזיקו אבל למנוע מלשמור זה יש לחוש אף בהקדש מיהו י"ל דמה"ת ל"ש לומר דבפשיעה יהי' חייב ומזיק בידים יפטר ואין לנו לדרוש טעמי המצות וכל דפטור במזיק בידים מכ"ש בפשיעה אמנם אכתי קשה דנימא דמדרבנן חייב בפשיעה אף דבמזיק לא תקנו משום דל"ש שמזיק אבל לפשיעה ל"ח דזה לא הוה רק בשב וא"ת דממילא כשלא שמר נפסד ההקדש ובזה י"ל דזה מה שאמרו מדרבנן כדי שלא יזלזלו בהקדשות והיינו מדרבנן חשו לזלזול דהקדש והיינו במה שלא ישמור והיא קושיא גדולה אמנם נראה דא"א לומר דתקנו מדרבנן שיתחייב לשלם דא"כ יוכל לומר שנגנב או נאבד באונס או שהזיק בידים והפסידו וא"כ לא יצטרך לשלם ובטל תק"ח ודוקא שבועה שייך לומר תקנה דלא ישבע לשקר אבל לחייב ולשלם א"א דהא יוכל לפטור עצמו ע"י שיאמר שהזיק בידים או שנגנב' דפטור אפילו משבועה וז"ב.