שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קמ״ה (ב׳)

ובזה יש לישב דברי רבינו בפ"ב משאלה ה"ח שכתב דבשאל אחד מהשותפין הרי"ז ספק שאלה בבעלים פשע בה הרי"ז משלם וכתב ה"ה כיון דפושע הוה כמזיק כל שאין ראיה ברורה לפטרו חייב והדבר יפלא דסוף סוף כיון שפשיעה בבעלים פטור אף דמזיק הוא א"כ בספיקו אין מוציאין ממון ולפמ"ש א"ש דבאמת פשיעה בעלים מהראוי לחייב כמו מזיק בבעלים ורק דכל שהחיוב בא רק מחמת שמירה פטור וכמ"ש ולפ"ז כאן שספק גם בהשמירה גופא אולי לא מקרי שמירה בבעלים ומהראוי שיתחייב אף מחמת שמירה א"כ הוה פשיעה גדולה דאולי באמת לא מקרי שמירה בבעלים ובכה"ג חייב מטעם מזיק ויתכן יותר עפמ"ש בחידושי הרשב"א בריש ב"ק בהא דאמרו אבל במחוברת אימא כולה מועדת והקשה הרשב"א כיון דספק ממון לקולא נימא גם בזה להקל דכלה תמה וכתב דספק דנזקין חומרא הוא דהוה כמו איסורין ע"ש וביאור הדבר אף דספק נזקין ג"כ לקולא וכבר התפלאו בזה המפורשים אבל ביאור הדבר נלפע"ד דדוקא היכא שהספק אם זה נזק כלל הוא דספיקו לקולא דל"ש לומר ספק איסור דשמא לא עשה לו נזק כלל אבל כל דבאמת נזק ודאי הוא רק דהו"א דזה הנזק פטרה התורה בזה פשיטא דיש למיזל להחמיר ושיהי' כלה מועדת דספק איסור הוא ולפ"ז גם כאן כיון דפושע מזיק הוא וא"כ ספק נזקין הוא ואין הספק אם זה נזק דנזק ודאי הוא רק שהספק על התשלומין אם נפטר מגזה"כ דמקרי בעליו עמו ובזה פשיטא דמחמרינן מספק ובזה מיושב מ"ש האחרונים להקשות דאמאי בהניח סתם פסק הרמב"ם דהוה ספק ולא החמיר בפשע דלתחייב מספק ולפמ"ש א"ש דשם הספק אם עשה לו נזק דדלמא לא קבל שמירה בהניח סתם וא"כ הוא לא עשה לו הנזק ומה לו במה שזה ניזוק מאיליו משא"כ הכא דפושע הוה מזיק רק דהספק על הפטור מתשלומין וז"ב ודו"ק.