שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קל״ח

שלום וכו' לכבוד הרב המאוה"ג סופר מהיר וכו' המפורסי' מוה' שלמה זלמן נ"י הרוויץ ומשניהו הרב וכו' מוה' יעקב כהנא נ"י. מכתבו הגיעני והנה לא אאריך בדברים פשוטים ובמאי דסיימי אפתח במה שהביאו בשם כנה"ג דספק בהסכמה הוא לקולא להמחזיק כמה הנה אף שלא כת' שום טעם בדבר אבל הדברים מפורשים בתשובת הרא"ש כלל נ"ה סי' ז' וז"ל אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח ד"ת ע"ש והנה בדין זה כל שיש ספק בתקנה נשאר על ד"ת ואף שיש מקום ברא"ש לחלק דשאני התם דהד"ת הוא להיפוך שהרי הדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה והתקנה באה לגרוע א"כ כל שספק בתקנה נשאר הד"ת אבל כאן אינו מפורש בתורה שיכול להפקיע חזקת מי שדר כעת רק שבתורה אינו מבואר שאינו רשאי א"כ כל מקום שחז"ל עשו תקנה אף בספק תקנה אפשר לומר ג"כ לחומרא אמנם מראש צורים נראה דהרי הרמב"ם פ"ד ממעילה כתב הי' שם שכירו ולקיטו של בעה"ב אינם נשבעין ונוטלין וכתב הה"מ ז"ל ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין כדרכו ברוב התיקו האמורין בגמ' לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו. הרי מבואר דכל שיש ספק בתקנה מה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו מיהו גם משם יש לדחות דהרי מן הדין אין בעה"ב נשבע ונוטל רק שחכמים עשו תקנת נגזל בזה לכך כל שיש ספק שוב הדרא לד"ת אבל כאן אין מבואר בתורה הדין ובאמת גם בהך פ"ד מגזילה האריך הלח"מ להקשות מפ"ח מחובל ע"ש ומצאתי במ"ל ה' מלוה ולוה פכ"א שהאריך בענין זה גם משם משמע כעין מ"ש ע"ש שהאריך.