שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קכ״ג (ט׳)

והנה בהא דאמרו בב"ב דף קט"ו ע"ב כל האומר תירש בתי עם בת הבן אין שומעין לו והביא הרשב"ם שיש שפירשו בשכ"מ שמצוה כך תירש הבת בנכסיו עם בת בני ודחה הרשב"ם דהא הבת אינה בכלל יורשת והו"ל מתנה עמ"ש בתורה ולכאורה משכחת לה בכתב לה שח"ז דהוה לה דין מתנה ודין ירושה ובכה"ג לא הוה מתנה עמ"ש בתורה אך ז"א דא"כ למה לא תטול דהא יש להשח"ז דין מתנה ג"כ אך עדיין קשה דהא נ"מ שלא יהי' להבן חלק בכורה לגבי הבת ולכך אין שומעין לו דנימא דהוא מכח ירושה בלי שח"ז הוא כן ואין הבת יורשת אמנם יש לדחות דמלבד דלשון תירש לא משמע שח"ז דהוא מכח מתנה אף גם דהא כל שמת הבן בחיי האב בלא"ה ל"ש דין בכורה והאב יוכל להפקיע כמ"ש הרמב"ן הנ"ל ואף אם נימא דלא כדבריו מ"מ הא אדרבא לפי דברי הצדוקים דהבת יורשת שוב אדרבא שייך חלק בכורה לגבי הבת וא"כ ע"כ דלא נטעה כדברי צדוקים ואמאי אין שומעין לו ודו"ק ויש להסתפק אם כתב לאשתו שתטול כאחד מן הבנים המבואר באהע"ז סי' ק"ח איך הדין אם הבכור נוטל חלק בכורה במה שנוטלת האשה כיון דהוא מתנה ול"ש חלק בכורה או דלמא כיון שאמר שתטול כאחד מן הבנים גם הבכור בכלל וגם יש להסתפק בפשיטות אם יש בכור ופשוט איך תטול האשה אם כבכור או כפשוט וצ"ע ועיין ב"ש סי' קי"א ס"ק ח' מ"ש בבכור בכב"ד ועיין בבית מאיר ר"ס קי"א מ"ש בשם הירושלמי ופירש דברי הירושלמי ודו"ק היטב ולפמ"ש הא"מ בסי' קי"א ס"ק ד' דלגבי בכור ל"ש כלל כתובת ב"ד דלא מצי לאפקועי ירושת הבכור דכתיב לא יוכל לבכר וא"כ מכ"ש במ"ש תטול כאחד מהבנים דל"מ לאפקועי חלק בכורה ובזה י"ל דגם בשח"ז אם בעת שכתב השח"ז הי' ראוי להוליד עוד בנים א"כ פשיטא דלא נתקן שח"ז להפקיע חלק בכורה ולא כוון רק שתטול כפשוט וא"כ שלא הניח אח"כ שום בן רק הבכור נוטל חלק בכורה כנלפע"ד ודו"ק. והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דאמרו יכיר למאי הלכתא לא יהא אלא אחר וכו' ומשני בנכסים שנפלו לאחר מכאן ולר"מ למה הלכתא וקשה לי הא לדבר שלבל"ע גרע מדבר שלבל"ע ועיין גיטין י"ג ובחידושי רשב"א שם וא"כ משכחת לה באם הבכור מת והניח אשתו מעוברת דל"מ לזכות לבנו דהא בנו מת ועיבור חשוב דבר שלב"ל דלכ"ע ל"מ וע"כ דבזה ל"ש גם מ"ש בתורה יכיר דאינו מחוינ להכירו והרמב"ן חשב למ"ע יכיר שאינו רשאי שלא להכיר והרי כל שמת א"צ להכיר ודו"ק שוב ראיתי בתומים סי' ס"א ס"ק א' שהרגיש בקושיתי וכתב דהש"ס קאי למ"ד דלדבר שלבל"ע עדיף מדבר שלבל"ע ור"נ לשיטתו ובמחכ"ת המעיין ברשב"א בגיטין ימצא דאם אינו בעולם כלל אף ר"נ מודה וגם ר"נ הנזכר סתם אינו רנב"י והיא מחלוקת רש"י ותוס' בכמה מקומות ועיין גיטין ל"א ועקצה"ח סי' ר"י ודו"ק ומ"ש נכון ת"ל. והנה ק"ל מה פריך יכיר למה לי הא אי בעי יהיב לנכסיו וקשה טובא לפמ"ש הרמב"ם דנאמן על מי שהוא בנו לומר שאינו בנו ואפילו יש לו ב"ב וביאר הה"מ הטעם משום דהירושה יכול להפקיע ע"י שיתן נכסיו לאחר ואף דאם אמר שאינו אחיו אינו נאמן אף דיכול להפקיע נכסיו ש"ה דהתורה לא נתנה נאמנות על אחיו שלא נתנה תורה היכר אלא על בנו והו"ל כאלו אמר אחי הוא ולא ירשנו אבל בבנו שנתנה תורה תורת הכרה אף על ב"ב נאמן ע"ש ולפ"ז א"כ צריך היכר לענין ב"ב דאם לא כתיב יכיר שוב אינו נאמן במגו שיכול להפקיע נכסים דהא כל שאינו נאמן בהכרה הו"ל בנו כאחיו ואינו נאמן כל שיש לו ב"ב וצע"ג וא"ל דהכי פריך דלמה אצטריך קרא דיכיר הא אף אם לא כתיב יכיר הי' יכול לתת לזה בתורת מתנה נכסיו וממילא הבן האחר נפקע דז"א דעכ"פ נ"מ במה דכתיב יכיר דהיינו אם אומר שהבן האחר אינו בנו ואשתו זינתה וא"כ בלא יכיר לא הי' נאמן כל שיש לו ב"ב דהו"ל כאומר זה בני ולא ירשני אבל כל שכתיב יכיר התורה נתנה לו נאמנות ודו"ק וצ"ע על הסמ"ע שכתב בסי' רע"ט ס"ק ג' דאינו נאמן לומר שאינו אחי במגו דאי בעי הוה יהיב נכסיו במתנה דז"א דהוה מגו במקום חזקה והרי הה"מ כתב טעם אחר דכל שאין לו נאמנות להכיר שאינו אחיו הו"ל כאומר זה אחי ולא ירשנו דלא אמר כלום והיינו דל"ש מיגו בזה דאף דיש לו מגו מ"מ התורה אמרה שאין בידו לומר שאינו אחיו וא"כ הוה כאומר זה אחי ולא ירשנו דלא אמר כלום וגם גוף המיגו לא שייך לפע"ד דהו"ל מגו מגברא לגברא ובש"ס קאמר דל"צ יכיר דהי' יכול לתת לו בעצמו ובתורת מתנה ושפיר שייך מגו אבל באומר אינו אחי להאמין במיגו דיהיב לאחר הו"ל מגו מגברא לגברא וצ"ע ויש לדחות דל"ש כאן הטעם דמגברא לגברא אבל מ"ש דהוה מגו במקום חזקה זה ודאי תמוה.