שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קכ״ג (ה׳)

והנה כלם הקשו בהא דאמרינן אילו בעי למיתב מתנה מי לא מצי יהיב ומשני ל"צ בנכסים שנפלו לו אח"כ והקשו הא יכול לחייב עצמו בכל מה שרוצה וזכורני שכבר כתבתי בזה ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לי דבר חדש עפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"ד דחיוב על אותו הדבר לא מועיל זולת כשיש חיוב אחריות נכסים אבל כשמחייב עצמו באיזה דבר ל"מ חיוב הגוף לבד כל שאין אחריות נכסים ע"ז ועקצה"ח סי' ר"ג ולפ"ז אם יחייב עצמו בכל נכסיו שוב לא יהיה רק שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים דאין לו יותר אחריות נכסים וא"כ לא יהי' רק חיוב הגוף שמחויב לתת לו בכל אשר ימצא לו וזה ל"מ רק שצריך שיחייב וישעבד נכסיו על החיוב שמחייב עצמו ראה זה דבר חדש דמי שמשעבד כל נכסיו ל"מ זולת במתנת שכ"מ דקונה בדיבור בעלמא לא בתורת חיוב ודו"ק שוב עיינתי במהרי"ט וראיתי שהוא בעצמו כתב כן לישב הקושיא הלז ע"ש בסי' פ"א חלק חו"מ ונהניתי עד מאד ועיין סי' קנ"ג בטור חו"מ ס"ך שהביא דברי הרמ"ה דוקא דקנו מיניה דמחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"כ דרך שעבוד דשעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בו ממש אלא מעשה בעלמא הוה קנין דברים והוא בלתי מובן דס"ס הרי נתחייב לתת והו"ל מעשה ולא קנין דברים ובאמת הרא"ש השיג עליו כמ"ש הטור שם ועבב"י שם ולפמ"ש י"ל דכיון שאין הוא מחייב עצמו בשיעבוד נכסיו רק שיבנה ואינו מחויב רק לבנות אותו הכותל וכדומה זה לא מקרי חיוב כמ"ש המהרי"ט ועש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ח ובב"ש סי' קל"ד ס"ק ז' ודו"ק. שוב ראיתי במהרי"ט אלגזי בחידושיו על הלכות בכורות לרמב"ן בדף האחרון שם שממרוצת דבריו ניכר שגם הוא סבר בפשיטות דיורש הבכור פי שנים אף בנכסים שנפלו כשהוא גוסס ולא הזכיר כלל דברי הנימוק"י. אלו והנה מדי שוטטו עיני בדברי מהריט"א שם בדברי הרשב"א שפירש הא דאמרו בב"ב דף קכ"ד מ"ט דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דמטי לידי' אף חלק בכורה עד דמטי לידי' ופירש רשב"ם דהיינו שא"י למכור עד דמטי לידי' והר"ן פירש דהיינו שאינו זוכה בשבח עד דמטי לידי' והיינו אף בשבחא דממילא והמהריט"א האריך לתמוה על פירוש הרשב"ם ואני תמה דא"כ הא דאמרו בבכורות דף נ"ב וכלם אין נוטלים בשבח לאתויי שבחא דממילא וכתבו התוס' שם דאתיא כרבנן ול"ל במשנה לרבות זאת והא שם מוזכר יבם ונחלקו אביי ורבא דאביי ס"ל דבשבח דאשבח אחר יבום קודם חלוקה נוטל דהרי קם תחת אחיו ורבא ס"ל דאינו נוטל כבכור מה בכור אינו נוטל קודם חלוקה אף יבם אינו נוטל היבם דלא עדיף מבכור דבשבחא דאשבחא היתומים דגם לאביי אינו נוטל היבם דלא עדיף מבכור דפשיטא דמקרי ראוי ואינו נוטל ורבי ורבנן לא נחלקו אלא בשבחא דממילא וא"כ במה נחלקו אביי ורבא ע"כ בשבחא דממילא ואף דאי לא תני וכלם אינן נוטלין בשבח הוה ידענו דע"כ ולא בשבח קאי אף לשבחא דממילא דאל"כ היאך קתני דאין היבם נוטל בשבח וממנ"פ בין לאביי בין לרבא זה ודאי דלא עדיף מבכור וא"כ אי קאי בשבח שקודם אבל אח"כ נוטל והא בשבח דע"י מעשה ודאי דהוה ראוי ואין הבכור נוטל וגם לרבא דאינו נוטל מ"מ כיון דכבר תני דהבכור אינו נוטל פשיטא דלא עדיף יבם מבכור וע"כ דקאי לשבחא דממילא ובזה ה"א דביבם כל ששיבחו קודם חלוקה כל שכבר יבם נוטל דהרי קם וקמ"ל דהוה כבכור דאינו נוטל קודם חלוקה וכרבא ולאביי דס"ל דנוטל י"ל דזה גופא אשמעינן דיבם יש לו דין בכור בכה"ג נוטל אבל עכ"פ זה ודאי דלא קאי ולא בשבח בשבחא דאשבחא בידים דזה ודאי דל"צ לאשמעינן ביבם דלא עדיף מבכור וצ"ע. אברא דגוף הפלוגתא של אביי ורבא דפליגי בבכורות שם אי יבם נוטל בשבח ששבחו לאחר היבום קודם חלוקה אני תמה דהרי בב"ב דף י"ב פליגי אביי ורבא אי יהבינן ליבם אחד מצרא וס"ל לאביי דיהבינן דהוה כבכור ורבא אמר אמר קרא והי' הבכור הוויתו כבכור ואין חלוקתו כבכור וקשה על רבא דלמה לי קרא והא היבם אין לו חלק אף בשבחא דממילא ואין לו חלק רק בגוף הנכסים אבל בשבח דנכסים אין לו חלק כמבואר באהע"ז סי' קס"ג וא"כ לא עדיף חד מצרא משבחא דממילא ואף דהבכור נוטל אחד מצרא היינו משום דשני החלקים הם חלקו ולכך נוטל אחד מצרא אבל כאן אף דיורש חלק אחיו וחלק פשיטות שלו והוה דינו כבכור אבל מ"מ אין לו חלק בשבחא קודם חלוקה והיאך יטול אחד מצרא ובשלמא לשיטת הרא"ש דס"ל דאף כשהי' השדות שוות ג"כ אינו נוטל היבם חלקו אחד מצרא א"כ בגוף השדה הא יש לו חלק אבל לשיטת הרמב"ם דדוקא כשזאת השדה עדיף מחברו הוא דאינו נוטל וקשה בזה דלמה לי קרא ת"ל דאף אם הי' כבכור אינו נוטל קודם חלוקה אף בשבחא דממילא וכאן הוה שבחא דממילא וא"כ קודם חלוקה אין לו והאיך יטול אחד מצרא קודם גורל שמא לא יעלה לו זאת מיהו יש לדחו' דסד"א כיון דבכור נוטל אחד מצרא והיינו משום דהוה חלק אחד אף דאין לו זכות קודם חלוקה מ"מ בעת החלוקה יש לו זכות זה א"כ היבם ג"כ נוטל ולזה אמר והי' הבכור הוויתו כבכור אבל חלוקתו אינו כבכור והיינו דניהו דהוה דינו כבכור מ"מ הא אינו בכור ממש וא"כ בחלק הפשיטות אין דינו כבכור ומדוקדק הלשון מאד ודו"ק היטב.