שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן צ״ט

(חסר תחלת התשובה) בהא דאמרו בכתובות דף ע"ט ע"ב הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול קשה לי לכאורה דהא מיירי שיש שבח כדאוקי רב אסי רק ששמין אם השבח יותר על הוצאה וכדנחלקו שם אביי ורבא וא"כ עכ"פ מה שנשבח הוא מכיר והו"ל כחמשין ידענא דהרי מה שהשביח יודע שנתחייבה לתת לבעל וחמשין לא ידענא ומחו"ש וא"י ל"מ ואף די"ל דלא גרע מחשוד דלא אמרינן מחושואיל"מ דא"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויפסידו וה"ה כאן הא כל אחד יוציא על חברו במה דלא ידע ויתחייב עכ"פ למה צריך לשבע שבועת המשנה הא סגי בשבועת היסת דחברו תובעו בברי דאולי באמת הוציא דעכ"פ כשיצטרך לשבע שוב לא שייך דכל אחד יעסוק עמו והוא באמת הו"ל מחושואיל"מ וצ"ל דבמשנה שם מיירי שהוציא הוצאות על הקרקעות א"כ בכה"ג לא נתחייבה שבועה מה"ת ובשבועה דרבנן לא הו"ל מחושואיל"מ לכך צריך הבעל לישבע שבועת המשנה וז"ב ובזה מיושב היטב מה דהקשה הגאון מהר"ד אופניהיים ז"ל להעבוה"נ סי' קי"ט על הא דמבואר בסי' צ"א ס"ג בהג"ה דכתב דמי שהוציא הוצאות ברשות והנתבע א"י כמה דנשבע התובע וכתב הסמ"ע דהוא שבועת היסת ותמה הוא דהא מקורו מהמשנה הנ"ל ושם הוא שבועת המשנה ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם מיירי בקרקעות שפיר צריך היא לשבע שבועת המשנה משא"כ במטלטלין הו"ל מחושואיל"מ ונשבע כנגדו וסגי בהיסת דהא חבירו תובעו בספק ול"ד לחשוד דטוען ברי וכאן אינו טוען ברי רק שמא וסגי בהיסת וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה עוד דכאן מבואר דדוקא ברשות הא שלא ברשות משמע דאינו נשבע ובמשנה שם מבואר דכנגדו נשבע אף דדיינינן ליה לבעל ליורד שלא ברשות וכדאמר רבא שם וכמבואר באהע"ז סי' פ"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת החילוק ליורד ברשות לשלא ברשות צ"ב וצ"ל דלפמ"ש כיון דעיקר הטעם משום דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע ותקנו דכנגדו ישבע א"כ זה שייך ביורד ברשות דעכ"פ במה שהשביח נתחייב דאנן סהדי דניחא ליה וא"כ נתחייב עכ"פ באותו חמשין אבל בשלא ברשות דלא ניחא ליה ויוכל לומר לו עקור אילנך ולך ושומעין לו כמבואר סי' שע"ה ס"ב ע"כ לא מקרי מודה במקצת עי"ז דגם זה לא נתחייב לו ויכול לומר לו הילך מכ"ש שלא ניחא ליה שיהיה עי"ז מחויב שבועה וא"י לשבע ולכך לא נוטל אף בשבועה ומעתה זה בסתם יורד שלא ברשות אבל בעל בנכסי אשתו דיש לו פירות א"כ ברשות קא ירד לענין זה ניהו דלענין השבח יתר על הוצאה תקנו שיהי' לו דין יורד שלא ברשות אבל עכ"פ ירד ברשות ושפיר הו"ל מחוישואי"ל ונשבע כנגדו וז"ב כשמש. עוד י"ל דהחילוק בין יורד ברשות לשלא ברשות דברשות ל"ש כ"כ דא"כ כל אחד יעסוק עם חבירו דהא ברשות קעביד וע"כ דהמניה ולכך סגי שישבע היסת אבל שלא ברשות דלא צוה לו שפיר לא מחייבינן לחברו שיהי' מקרי עי"ז מחו"ש וא"י לשבע דהא עשה שלא ברשות וכל קל על השבועה יעשה עם חברו שלא ברשות ויוציא מחבירו שלא ידע באמת ולפ"ז זהו דוקא בסתם יורד שלא ברשות אבל בבעל בנכסי אשתו דאדעתא דהכי נשאה ל"ש יורד שלא ברשות ובזה יש לפרש הא דאמר רבא דא"כ אתי לאערומי היינו דאם ניתן לו לענין השבח דין יורד ברשות א"כ כל בעל יעשה זאת ותפסיד האשה ולכך לענין זה הו"ל יורד שלא ברשות אבל בגוף ההוצאות דין יורד ברשות אית ליה וכמו בחשוד מפורסם דדעת הראב"ד דל"א ביה מחושואיל"מ דכל אחד יעסוק עמו וה"ה בבעל כל שנשאת לו ע"כ המניתי' ליה ואמרינן להיפך דישבע ויטול ודו"ק ובמ"ש יש להאריך בדין מוציא הוצאת על נכסי אשתו הקטנה ועיין ב"ש סי' פ"ח שהשיג על הסמ"ע ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ ועיין בשו"ת אא"ז הרמ"א ז"ל סי' פ"ו דף מ"ח מ"ש בזה ומסכים למ"ש ובלח"ה יש לומר דהחילוק בין יורד ברשות ליורד שלא ברשות היא דבאמת בכל ברי ושמא ס"ל לר"ה ור"י דברי עדיף ורק דר"נ חולק וכן קי"ל משום חזקת ממונא ולפ"ז ביורד ברשות דהוא טען שהוציא על ביתו מה שהי' הוא צריך להוציא וצוה להוציאו וא"כ ל"ש חזקת ממון דמ"ל שהוא נותן לו או שהי' נותן על ביתו סוף סוף ל"ש חזקת ממון וכעין שכתב הש"ך בסי' ל"א גבי חנוני ופועלים דל"ש חזקת ממון ולכך ממילא ברי עדיף דעכ"פ איתרע חזקת ממון של זה והא דצריך לשבע הוא מתק"ח או דגם בברי ושמא למ"ד ברי עדיף צריך לשבע ועיין קצה"ח סי' צ"א שהוכיח כן מהך דהוציא הוצאות דנשבע ע"ש ולפ"ז זהו ביורד ברשות אבל ביורד שלא ברשות דהוא טוען דלא היה מוציא כלל א"כ לא אתרע כלל החזקת ממון ואינו נאמן כלל ובזה יש לישב קושית עבוה"ג הנ"ל דבבעל שהוציא על נכסי אשתו אף שלא ברשות עכ"פ ל"ש להעמיד על חזקת ממון של האשה נגד הבעל דעכ"פ שייך פירות להבעל ועכ"פ החזקת ממון אתרע לגבי הבעל דלכך אף ביורד שלא ברשות נאמן וז"ב ובזה מיושב קושית השב יעקב חלק חו"מ סי' ז' בהא דמבואר בסי' צ"ג דאין השותף מהנשבעין ונוטלין ואינו נאמן נגד חברו והקשה הש"י הא לא גרע מהוציא ברשות דכל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל ועיין בתומים מ"ש בסי' צ"ג בזה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דכל דירד ברשות ל"ש חזקת ממון דסוף סוף היה צריך לתת א"כ זה דוקא שם אבל כאן שהיה הפסד בהעסק א"כ לענין שיהיה צריך להשלים הפסד מכיסו שפיר יש לו חזקת ממון ואינו נאמן שכנגדו ודו"ק כי יש להאריך בכ"ז ואכ"מ ובמ"ש למעלה יש ליישב דברי הסמ"ע שכתב דאינו אלא שבועת היסת והר"י בר"ח הובא בר"ן ובתוס' הקשו דאמאי לא חשב בכלל שבועת נשבעין ונוטלין וא"כ משמע דהוא שבועת המשנה ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב.