שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן צ״ז (ז׳)

והנה בגוף הדין דנודר ועובד יורד ומגרש לפע"ד הוא מקרא מפורש בעזרא סי' יו"ד בהתודתו על עמו שנשאו נשים נכריות מצינו שהשבע השביע להכהנים ולשרים שיוציאו נשים נכריות ואפ"ה לא מצינו שלא עשו עבודה והרי נשתהה הדבר זמן רב עד שהוציאו הנשים נכריות וע"כ שרי בהיות נודר לבד ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דבר חדש על דברת הרשב"א דכתב דמומר אינו נאמן בשבועה דהנה לכאורה לא שייך כלל ענין שבועה באיסור דהרי הריב"ש סי' רי"ז וכן קבע הרמ"א בחו"מ סי' פ"ז סכ"ה להלכה דהיכא דעיקרו על איסור אין משביעין ואף דהש"ך תמה עליו שם דהא עיקר שבועה מסוטה ילפינן ומגלגלין בסוטה ומשביעין לפע"ד נראה עפ"מ שמצאתי דבר נפלא בשלטי הגבורים סביב המרדכי פ' המפקיד שכתב וז"ל הלכתא אין משביעין על העבירה דהא מושבע ועומד מהר סיני הוא ול"ד לגזל ופקדון דאע"ג דמושבע ועומד מהר סיני הוא ממון שיש לו תובעים אמרה תורה ישבע כדי להפיס דעתו של המפקיד והנגזל ובעל אבידה אבל בעבירה שבועה להפיס דעתו של מי הלכך אין משביעין על העבירה לא במודה במקצת ולא בענין אחר והובא בכנה"ג בחו"מ בהגהת הטור אות י"א והמעיין בש"ג שם ימצא קצת שינוי בהעתקה ושם מבואר בהדיא דאף לענין ממון אין משביעין בעבירה ולפ"ז הנה מקום אתי לישב דדוקא בענין איסור שאינו נוגע לאיש אחר ולא שייך להפיס דעתו של הנגזל וכדומה דזה יודע כמו זה עד"מ שאחד אמר קדשתך והיא אומרת לא קדשתני שבזה מיירי מהרא"י שם אם כן בזה לא שייך להפיס דעת דאטו בזה יתפייס הא אם קדשה יודע שמשקרת בשבועתה אבל בדבר שזה א"י ושייך הפסח דעת בודאי צריך שבועה אף בדבר שעיקרו איסור ולפ"ז מיושב כל קושית הש"ך דבדבר דשייך הפסת דעת כגון בסוטה או בזינתה תחתיו ובאת לגבות הכתובה א"כ שייך לומר שבשביעין אותה אבל בעיקרו איסור ולא שייך הפסת דעת פשיטא שלא שייך שבועה באיסור דמושבע ועומד מהר סיני הוא ובזה ל"ק ממה שמשביע אם הפילה או הפילה שלם ע"ש בש"ך דשם לא שייך מושבע ועומד מהר סיני הוא וגם שייך הפסת דעת ושפיר משביעין אותה ודו"ק היטב ולפ"ז באמת ל"ש שבועה שזה נשבע ששחט יפה ל"ש שבועה על דבר שעיקרו איסור ולא שייך הפסת דעת וא"כ באמת אין להאמינו בשבועה דלא שייך שבועה בזה ובזה מיושב היטב קושית הט"ז דא"כ כל עובר עבירה יפסל לעדות דמושבע ועומד מה"ס הוא ולפמ"ש א"ש דלענין עדות וכדומה דהוא דבר נוגע לחברו באמת לא נפסל בשביל ההשבעה מה"ס ולא משמע לאינשי שיהי' בזה ענין חומר השבועה ופשיטא דלא נפסל לעדות ואיכא בזה הפסת דעת התובע שתובע בעדים ואיך נפסלהו והוא אינו פסול לשבועה משא"כ בזה וז"ב ובזה מיושב היטב מה שראיתי בשו"ת בשמים ראש מש"ב הגאון בכסא דהרסנא האריך לתמוה דא"כ כל ענין דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא נימא דמ"מ חשיד דמושבע ועומד מהר סיני הוא ע"ש שהאריך ובתשובה אחת ישבתי הדברים ולפמ"ש א"ש דלענין דבר שבין איש לרעהו פשיטא דמשבעינן ליה דאיכא הפסת דעת לחברו ודוקא באיסור של"ש הפסת דעת כגון לאכול ממה ששחט מומר ומי ביקש מידינו שנאכל מזה ונאמין לזה ע"י שישבע אמרינן דלא שייך שבועה באיסור אבל לענין גזילה ומקח וממכר וכדומה שייך שבועה ואמרינן דלא חשיד אשבועה והאמינו תורה בשבועתו וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד מה דחידש אביי שמא מלוה ישינה יש לו עליו ולכאורה הוא תימה לומר דע"י חששא רחוקה כזו הטילה שבועה עליו ולפמ"ש א"ש דבאמת הו"ל מושבע ועומד מהר סיני ול"ש לתת שבועה וע"כ דמשום הפסת דעת שכנגדו התובעו שייך להשביעו וא"כ זהו שחידש אביי דכיון דשייך ספק מלוה ישינה א"כ יתפייס דעת שכנגדו אף שיודע שמשקר דאם נשבע ע"כ שמגיע לו באמת מלוה ישינה ואם באמת אינו מגיע לו לא ישבע מספק ואיכא הפסת דעת בעה"ב ולכך משביעין ובזה מיושב היטב החילוק שבין גזילה ודאי וכופר בפקדון דלא משביעין ועיין תוס' שכתבו דבגזלן ודאי לא תלינן במלוה ישינה ולפמ"ש דבאמת לא שייך שבועה באיסור דמושבע ועומד מהר סיני הוא והפסת דעת ל"ש דהא זה צווח שגזלו בודאי וכופר לו פקדון ואיך יתפייס דעתו במה שיחשוב שמא יש לו ספק מלוה ישנה משא"כ כשאינו גזלן ברור ורק שיש הכחשה במו"מ יוכל לחשוב שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ועיין בכסא שם סי' ר"ד שהאריך הרבה בפרט זה ואין לפני כעת והמעיין ימצא. אחר זמן רב ושנים רבות נפל בדעתי ענין נחמד בהך דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא דבאמת רש"י בב"מ דף ג' גבי האי בכוליה בעי דלודי לי' כתב דאמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והתוס' הקשו עליו וכתבו דא"ל דמדרבנן אמרינן דלא חשיד אשבועתא וע"ז הקשו משבועה שלא שלחתי בה יד ומנסכא דר"א וכתב הפ"י דגם שם שייך אשתמוטי ע"ש וכ"כ בתומים סי' פ"ז ואני אומר דבאמת שייך לומר מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא מה"ט ומטעם שכתב הרשב"א דהרי מושבע ועומד מהר סיני הוא ורק מדרבנן אמרו דלא חשוד משום דחמיר להו שבועה בעיני ההמון אך ביאור הענין דאשתמוטי נלפענ"ד דבר ברור דהנה מבואר ביו"ד סי' רל"ב ובש"ך ובספר בית הלל שם דנגד שבועה לא מועיל אונס ממון וכל הונו יתן טרם יעבור על השבועה ולפ"ז נראה לפע"ד דכל ששייך אשתמוטי לא עדיף מאלו היה אנוס גמור שאין לו ממון לשלם אף דאנוס רחמנא פטריה אבל אסור לשבע בשקר אף שהוא אנוס ממון וא"כ מה מועיל אשתמוטי לענין שבועה וזה שחידש רבה דאף דמה"ת אמרינן כל דחשיד אממונא חשיד אשבועתא היינו דוקא אם הוא חשוד שרוצה לקחת ממון של חבירו בזה אין מעלה לשבועה על הממון אבל כיון דשייך אשתמוטי א"כ לא שייך לומר דחשוד אממונא שחשוד על השבועה דזה אינו דעכ"פ הוה כאנוס ואנוס לא מועיל לשבועה וזהו דחידש אביי דשמא ספק מלוה ישנה אף דהוא חששא רחוקה מ"מ אמרינן דאף שהוא אנוס בדעתו ומדמה לו שאין עליו חטא בכופר לחברו הממון משום שיש לו עליו מלוה ישינה מ"מ משבועה יפרוש דאף אונס גמור חייב כל שנשבע בשקר וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ ועכ"פ נתיישב הא דשאל אותי הרב המופלג מוהר"י ני' שארשטיין בהא דמבואר בחזה התנופה והובא בב"י סי' צ"ו דמי שנשבע לשלם לחברו ואין לו יתפלש באפר שיתיר לו שבועתו וקשה הא גם על החוב מושבע ועומד מהר סיני הוא ולפמ"ש א"ש דדוקא לענין שנאמין לו כשהוא מומר אמרינן דכיון דמושבע ועומד היא ואפ"ה פקר דלמא לא חש על השבועה אבל מ"מ השבועה חמור ממון דהרי אף באנוס לא נפטר וכמ"ש וגם דמדרבנן חשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ועיין בתוס' ב"מ דף וא"ו בגזלן גמור בודאי אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וצ"ל הך דנסכא אינו חשוד גמור דאינו רק ע"א ובזה יש לפרש הא דאמר לשתבע הא איכא ע"א והיינו דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו הוא כשנים והו"ל גזלן גמור ושייך מיגו דחשיד אממונא ולכך הוה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ודו"ק. אחר שנים רבות כשהגעתי דרך לימודי בטור יו"ד סי' קכ"ח ראיתי בבדק הבית שם כתב וז"ל שמעתי שיש שהיו שותים מיינם של קראים כיון שנשבע שלא יגע בו ואני קראתי עליהם תגר משום דאפילו את"ל דאינו חשוד על השבועה מ"מ מלתא דלא רמיא עליה דאינש עביד ולאו אדעתיה אח"כ מצאתי להריב"ש בח"ב סי' כ' על מי שהיה פסול לעדות ואינו פסול לשבועה אפילו העיד עדותו בשבועה פסול שכל שאין העד נאמן מצד עדותו גם בשבועה אינו נאמן דהא נפק ליה מתורת עד עכ"ל ודבריו תמוהים לפע"ד דדברי הריב"ש הם בדבר דצריך עדות גמור ושני עדים ותורת עדות ובזה כבר קדמו התוס' בקדושין דף מ"ג ע"ב מטעם דהתורה אמרה על פי שנים עדים יקום דבר וצריך שיהי' נאמן על פי דיבורו לא עפ"י שבועתו אבל כאן דע"א נאמן באיסורין כל שאתה מאמינו שאינו חשוד על השבועה למא לא יהי' נאמן בשבועתו ואטו עדות גמור הוא הא באיסורין נאמן בע"ד ואשה וקרוב וגם אי נימא דחשוד על נסך א"כ לא מהימן גם בשבועה דהרי הוא מושבע ועומד וגם הא מביא הב"י בסי' קכ"ד בשם הא"ח ובשם הרמב"ם דהקראים בזה"ז יינן אין בהם משום צד איסור וא"ל דמיירי ביש חשש משום אמהתא דידהו דחיישינן א"כ שוב מה מועיל מה שהם נשבעים שלא נגעו הא איכא למיחש משום אמהתא וע"כ הדבר צ"ע ועיין תשובת תשב"ץ ח"ג סי' ו' שהאריך שמותר להשביע לעדים אם רואים שהדור מקילים בעדות שקר ע"ש והיינו שבאמת עיקר הנאמנות עפ"י דיבורם רק ליתר שאת אם נשבעו ע"ז אז בודאי עדותם נאמנה אבל להאמין ע"י שבועה א"א אבל כ"ז בדבר שבעי תורת עדות לא בדבר שנאמנים בעדות ע"א שנאמנים באיסור. שוב מצאתי ביש"ש חולין פ"ק סי' וא"ו דמי שחשוד על הנסך יכול להעיד על היין כשנשבע עליו דאינו מושבע ועומד לפי שמקיל בסתם יינם שהוא דרבנן בפרט האידנא וכו' ע"ש והוא שלא כדברי הב"י ואח"כ שאלתי שו"ת הריב"ש ובדקתי בו ולא מצאתי כלל מ"ש בשמו הב"י ראה זה מצאתי בסי' י"ב שכתב בשם הרשב"א דהחשוד על הדבר אינו נאמן לפי שהוא מושבע ועומד מה"ס וזה לא צריך הב"י להביא מהריב"ש שהרי הרשב"א אומר כן וקבעו להלכה בסי' ב' ובסי' קנ"ט דרך כלל דברי הב"י צע"ג. אחר כמה שנים ראיתי בספר שערי משפט סי' צ"ב ס"ק ד' שהביא בשם הלחם חמודות פ"ק דחולין שכתב בהא דכתב הרשב"א דהחשוד על הדבר אינו נאמן בשבועה והקשה הא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועה ותירץ דזה טעמא דאביי משום שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ע"ש והוא כעין מ"ש למעלה ונהניתי. אח"כ ראיתי בכסא דהרסנא סי' ר"ד שרצה לחלק מדעתא דנפשיה דגם באיסור שייך לומר דכל שאינו נאמן מצד עדותו לא נאמן גם בשבועה ע"ש ואם היה רואה דברי הריב"ש שהביא הב"י הנ"ל היה שמח אבל דבריו תמוהים וכמ"ש דבאיסור לא שייך זאת ולכאורה היה נ"ל בכוונת הרשב"א דהרי מבואר במי שא"י הלכות שחיטה ואח"כ שאלו אפילו לאחר שלמד ואמר שברי לי ששחטתי יפה אמרינן מלתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה ולפ"ז מה מועיל מה שאמר ששחט ונשבע ששחט יפה הא בשעת מעשת כשהיה מומר לתיאבון לא בדק היטב א"כ הוא חושב ששחט יפה ואפשר לא היה יפה ובזה מיושב דלכך לא פסול לעדות אף שעבר עבירה דכבר כתב הסמ"ע דרק המחשבה יוכל להשתנות ע"י שנאה ואהבה אבל לא מעשה ולכך שונא כשר להעיד וכ"כ בעל עקידה בפ' שופטים ולכך לא פסול להעיד על המעשה משא"כ בזה ולכך חשוד על הממון לא חשוד על השבועה דמ"מ לא ישבע לשקר על המעשה ובזה מיושב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א מנודר ועובר דשם המעשה עי"ז לא ישתנה ודו"ק ושאני סכין דצריך ישוב הדעת והכנה רבה וכמ"ש הרר"י הובא בש"ע סי' ח"י וא"כ זה תלוי בשיקול הדעת וזה יוכל להשתנות ע"י שנאה וחשוד לאותו דבר שיחשוב שהסכין כן ואינו כן.