שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ע״ט (ז׳)

והנה במ"ש למעלה ליישב דברי הרמב"ם דגרושה או זונה איסור בע"א הוחזק דלא יקשה ממ"ש התוס' רי"ד דהוה דבר שבערוה וכתבתי לחלק דכל שלא נשאת עדיין לא הוה דבר שבערוה משא"כ כשכבר נשאת הנה אחר זמן רק מצאתי בשעה"מ הלכות סנהדרין פט"ז שהביא כן שם המח"א הלכות עדות סי' י"ג וכבר כתבתי לעיל כן אמנם השעה"מ תמה עליו מהא דאמרו בקדושין דף ס"ד נשבית ופדיתיה אינו נאמן ושם מיירי קודם שנשאת לכהן ואפ"ה אינו נאמן ולכאורה רציתי לומר דשם אינו נאמן כמו שנאמן האב בקדשתי דהיינו כשני עדים אבל כע"א נאמן אבל זה אינו דהרי האיסור בע"א הוחזק וא"כ גם שם מהראוי להיות נאמן ואיסור בע"א הוחזק אך לפע"ד נראה דבר נכון דע"כ לא אמרינן דאיסור בע"א הוחזק רק היכא דהעיד שזה איסור כמו שאמר שזה חלב או שזו גרושה וזונה שזה עדות גמור ומוחלט וכל שלא בא לידי חיוב רק לאיסור גרידא נאמן אבל כאן שאמר שנשבית אטו נשבית הוא ברור שזינתה רק בשבויה אנו חוששים שמא זינתה ולדעת הרבה פוסקים שבויה אינה מדרבנן ועכ"פ אף אם חיישינן מדאורייתא מ"מ העד לא העיד על הזנות רק על השבויה ולכך אינו נאמן דמכח נאמנות האב התורה לא האמינהו לזה ומתורת ע"א התורה לא האמינה בזה בע"א שהרי לא הוחזק איסור ברור על פיו ואם כן שוב אין עד אחד נאמן ובזה מיושב מה דהקשה השעה"מ דלאביי דס"ל אשתו זינתה בע"א דנאמן כששתק א"כ איך מפרנס המשנה נשבית ופדיתיה ולפמ"ש יש לומר דוקא כשאומר מאמר מוחלט שזינתה ולא כשאומר דבר מסופק רק שנראה מזה דיש לחוש מזה שמא זינתה על זה אינו נאמן ויש להמתיק הדברים עפמ"ש בתשובה אחת ליישב קושיית התוס' בקידושין דף ס"ו דלמה המקדש בע"א אין חוששין לקדושין והא אין בו דבר שבערוה לאביי ע"ש ואמרתי ע"פ דברת הט"ז באהע"ז סי' י"ז שביאר דברי הרמב"ם דע"א בקטטה חיישינן שמא שכרתו וביאר הטעם עפמ"ש בגיטין ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי וכתבו התוס' שם דדיבור שבא על ידי מעשה מקרי מעשה ע"ש ולפ"ז בע"א בעגונה דלא סמכו על נאמנות העד רק מכח דייקא אם כן לא בא על ידו מעשה רק דיבור גרידא שפיר יש לומר שמא שכרתו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בקידושין שפיר חיישינן דדיבור מקרי ואמר כיון דלא נגמר המעשה על ידו דכל שאינם מודים שנתקדשה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא משא"כ בזה דזינתה דכל ששותק נאמן עד א"כ הוה דיבור דאית ביה מעשה ומעתה זהו בשאומר שזינתה דאז הוה דיבור דאית ביה מעשה אבל בשבויה דהוא אינו מעיד על הזנות רק שנשבית וא"כ זה יש לחוש דמקרי ואמר דחישב דאינו אומר דבר דיהי' בו מעשה דהוא אינו אומר שזינתה רק שנשבית בלבד ודו"ק ובזה יש לישב הא דאמרו בקדושין ס"ג כי הימני רחמנא לאב לאיסורא לקטלא לא הימני' והקשה הפ"י הא אסור בע"א הוחזק ולפמ"ש יש לומר דהרי שם קאי על המשנה שאמר קדשתי את בתי וא"י למי א"כ יוכל להיות שנתקדשה לאותו שזינתה עמה וא"כ עכ"פ לא שייך איסור בע"א הוחזק דלא נתחזק איסור על פיו כלל דיכול להיות שנתקשה לזה וא"כ רק בעת שזינתה אומר האב דלא נתקדשה לזה א"כ בא האיסור והקטלה ביחד ואינו נאמן העד ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהא בקרא כתיב את בתי נתתי לאיש הזה וסקלוה ולפמ"ש א"ש דשם אמר לאיש הזה ושפיר נאמן כיון דמברר עדותו והתורה המניהו כשנים אבל כל שאינו מיחד לאיש הזה ניהו דעל גוף הקידושין האמינה התורה אבל מה שאומר אח"כ שלא קדשה לזה ע"ז לא האמינה תורה ולא הוה כאיסור בע"א וז"ב כשמש והא דאמר ר"ח דבני זה בן תשע שנים נאמן לקרבן אבל לא למכות ולעונשין היינו כשעבר כבר כמ"ש התוס' ובשעה"מ שם דאל"כ איסור בע"א הוחזק רק שכתב דהמח"א הקשה מזה ולא ראיתי במח"א מזה וראיתי בתוס' ישנים בדף ס"ג שהקשה דאיך אמר ואזדא ר"ח לטעמי' ואטו רק אסי פליג על המשנה דלשבויה לא נאמן ואטו מכות ועונשין גרע משבויה דיש להאמינו טפי משבויה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת שאני שבויה דאינו מעיד על דבר ברור משא"כ במכות ועונשין ודו"ק ועיין בירושלמי הובא בר"ן גבי נשבית ופדיתיה דאם האב אומר קדשתיה לאחר מכל הפסולין נאמן הבעלתי' לאחד מכל הפסולין [אינו] נאמן והיינו משום דזה אין בידו דעובר על לא תחלל את בתך להזנותה וקדושין לפסולין נאמן משום דע"י קידושין יכול האב להשיא וכמ"ש באבני מילואים סי' ז' ס"ק ג' מיהו מלשון הר"ן שם משמע דאף בקדושי ביאה לפסולין אינו נאמן האב דאין בידו וזה דלא כא"מ. ובמ"ש למעלה בשם הה"מ הנ"ל דלכך אינו לוקה על לאו דמחזיר סוטתו דעיקר הלאו הוא למחזיר גרושתו ע"ש ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב הגדול מוה' ליפא ני' אבד"ק ראזנטוב במ"ש התוס' בחולין פ"ב ע"ב ד"ה הזורע דלכך אינו חייב שתים בכלאים משום דלאו דלא תשיג גבול אתי נמי לאזהרת תשיג גבול ושם אין לוקין משום דניתן להשבון ע"ש וע"ז הקשה דאם כן חובל בחברו דבפרוטה התורה רבתה לתשלומין ובפחות משו"פ חייב מלקות והרי שם ודאי אינו רק לאו אחד וכיון דעל שו"פ לא לקי לא ילקה נמי על פחות משו"פ. והשבתי עפ"י דברי הה"מ הנ"ל דבאמת לאו דלא השיג גבול עיקרי רק על השגת גבול ממש אף דכלאים גם כן בכלל לא תשיג גבול לא שייך ללקות עליו ומקרי לאו שבכללות כיון דשם ודאי לא חייבה תורה מלקות לא יהא הטפל חמור מן העיקר משא"כ בחובל דשניהם שווים ודו"ק ובזה יש לומר אף אם נימא דמקרי בכה"ג גם כן לאו שבכללות אבל שבאותו הלאו יש דבר שלא ניתן למלקות רק להשבון בודאי אינו לוקה על הלאו הנכלל בתוכו ובזה נחלקו שני תירוצי התוס' שם ודו"ק.