שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ע״ט (ה׳)

והנה מ"ש מעלתו לענין מחזיר גרושתו אם האיסור עליו והביא בשם שערי בינה שהוציא כן מרבינו ירוחם באשה שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה ושוב גרשה המקדש דמותרת לחזור לבעלה הראשון ועל זה הקשו הב"ח והב"ש דהא הו"ל מחזיר גרושתו מן האירוסין כיון דנאמנת וע"ז חידש בש"ב הנ"ל דהיא אינה מוזהרת הנה אף כי ספרו אין אתי ואם ירצה לפלפל בכל מה שחדשו האחרונים אין קץ אך להפיק רצון מעלתו אמרתי לעיין בזה ולפע"ד הדבר ברור דשייך מחזיר גרושתו אף לגבי האשה וראיה מהא דאמרו ביומא דף פ"ו גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה שנאמר הן ישלח איש את אשתו וכו' והיינו מח"ג ועיין במהרמב"ח שהביא בזה קושיא דניהו דישראל יש להם העשה אבל הקב"ה לא שייך בי' תעשה וכתבו כיון דא"א להם לקיים העשה זולת בדחיית הל"ת כביכול גם הקב"ה עובר על הל"ת בשביל ישראל ואם איתא הא לישראל ליכא שום ל"ת וא"כ הם אינם עוברים כלל ואף אם נימא דשם הכוונה למחזיר סוטתו ובלא"ה הדבר אי אפשר לאמרו דהרי מחזיר סוטתו בכלל לא יוכל בעלה הראשון והרי במחזיר סוטתו ודאי הוא מוזהרת כמותו ואיך אפשר דתהי' בכלל לא יוכל בעלה הראשון דשם היא אינה מוזהרת וע"כ לפע"ד אין לדבריו מקום ומ"ש בשם הצל"ח ברכות כ"ב דהשפחה אינה מוזהרת שלא תנשא לב"ח ע"ש ותמה מעלתו מתוס' גיטין דף מ"א ד"ה לישא שפחה שהקשו ליתי עשה דפ"ו ולדחי לאו דלא יהיה קדש וכתבו דבדידה ליכא עשה ופירש המהר"ם לובלין שם דהיא עוברת בעשה דכשם שהוא מוזהר כך היא מוזהרת והוא אינה מצוה והנה יפה כתב בזה ולפענ"ד ג"כ ראי' מהא דכתב הקצ"ח ליישב בס' א' סק"ה קושית הש"ך ופירש דחב להשפחה שאסר העבד עליה הנה מבואר דהיא גם כן מוזהרת ולכך היה צריך עדים ועיין בנתיבות ומשובב שם והדבר מבואר ומיהו אינו ראיה דהא שם חב להשפחה כיון דהעבד מוזהר ולא ירצה לשאנה שוב חב להשפחה שתאסר עליו ולפע"ד ראיה ברורה להנו"ב ממ"ש במדרש על פסוק קדקד שעיר מתהלך באשמי' דקאי על ב"א שמזלזלים בשפחות בעוה"ז ואמרו שם יוזיל דין בחוביו ומשמע דהוא אינה מוזהרת רק עליו קאי הקרא דמתהלך באשמיו כתיב ועיין במהרש"א גיטין דף מ"א שחידש דהא דרבו מוסר לו שפחה כנענית לעבד עברי הוא דוקא אם יש לו ש"כ לרבו אבל בש"כ שאינה שלו לא מצי מסר ליה ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"א הקשה בזה מתמורה דף ל"א דאמרו בהדיא הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי ופריך שם שפחה לעבד עברי משרי שרי ע"ש והיא תימה גדולה ולפע"ד נראה דסברת המהרש"א הוא כך דבאמת השפחה מוזהרת על העבד גם כן רק דכל שהתורה זכתה להרב שמותר למסור שפחתו לע"ע אם כן אינו מוזהר ע"ז ממילא היא גם כן אינה מוזהרת וזה בשפחה כנענית שלו אבל כל שאינה שלו באמת היא באיסורה קאי שהרי הוא עברי ואף דהוא אינו מוזהר הוא משום דהוא עברי ומשום זכות רבו התירה התורה אבל השפחה שאינו רבה שלה באיסורא קיימא ולפ"ז באומר לרב שלה דיש לו רשות למסור שפחה כנענית שלו לע"ע ממילא מותר דהעבד אינו מוזהר והשפחה ג"כ אינה מוזהרת ואם כן בתמורה דאמר לרבו בודאי שרי אבל המהרש"א מיירי בחציו שפחה אם כן אין להרב רשות בה ושוב השפחה מוזהרת והרב של עבד א"י למסור בלי רשות רבה ורבה אין לו רשות בה כנלפע"ד ומזה ראיה שלא כהצל"ח אבל בילדותי כתבתי בזה דרכים אחרים בישוב קושית מהרש"א ומצד הסברא דברי הצל"ח נכונים ומ"ש מעלתו להסתפק לר"ע דאין קידושין תופסין בח"ל אבל אלמנה וגרושה קרא גלי דחלולין הוא עושה ואינו עושה ממזרים ואם כן איך הדין לר"ע במחזיר גרושתו בכהן אם לוקה שנים משום גרושה ומח"ג כיון דבמ"ג אין קידושין לר"ע כדאמרו ביבמות דף מ"ד אי נימא דאין איסור חל על איסור או דלמא דמחזיר גרושתו מצי לחול דזה חמור שאין קידושין תופסין ועל זה כתב דאם נימא דדוקא באלמנה בעל ולא קידש לוקה אבל בגרושה בעי קדושין ובעילה אם כן אי אפשר ללקות שתים דבמחזיר גרושתו ליכא קידושין וע"כ דלוקה על ביאה לחודי' לר"ע ואם כן ממנ"פ אי אפשר ללקות משום גרושה הנה באמת שהספק מושכל אבל לפע"ד מ"ש דלר"ע במחזיר גרושתו לוקה על ביאה לחוד ובגרושה בעי קידושין ובעילה באמת שהמעיין ברמב"ם פי"ז מא"ב הכ"ג והראב"ד והה"מ ימצא דבכולהו בעי קידושין ובעילה ואם נימא דלר"ע לא תלוי בקידושין אם כן אף בגרושה ל"צ קידושין דאף דקדושין תופסין בגרושה אף לר"ע אבל כיון דבכל ח"ל אין קידושין תופסין לר"ע ואפ"ה דוקא לר"ע א"כ ע"כ דלר"ע אינו תלוי רק בביאה לחוד וממילא גם בגרושה כן ובלא"ה נראה לפע"ד דאין מקום לספיקו דהרי עיקר ספקו הוא רק אליבא דר"ע והרי לר"ע אית ליה איסור חל על איסור אף בב"א ועיין חולין דף ק"א ע"ב ובתוס' שם והנה מ"ש מעלתו בשם הגאון מו"ה יואב דבמח"ג עיקר הלאו תלוי בו דהא כתיב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הנה עד בשחק נאמן שבתשובתי הראשונה עלה במחשבה לפני כן ודחיתי זאת דמה שכתוב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הוא משום דעיקר הלקיחה תלוי בבעל וכדכתיב כי יקח ולא תקח ועיין בר"ן בנדרים דף למ"ד דעיקר הקידושין מצידו והיא אינה רק מפקרת עצמה ולכך גם אשה בבתוליה יקח דכתבו התוס' בחגיגה דגם היא מוזהרת הוא גם כן דעיקר הקיחה תלוי בבעל וזכה בה כמו ההפקר וז"ב וגם מ"ש למעלה דמבעולה לכ"ג ודאי אינו דבר שבערוה אף דהרמב"ם פי"ט מא"ב ה"ג משמע דיש חללה מח"ע כמ"ש המלמ"ל שם אבל מדברי התוס' לא משמע כן כמ"ש המלמ"ל שם ובלא"ה אין ענינו לשם דשם כבר נתחללה מח"ע וכאן אם תנשא לכהן והיא בעולה לא תהי' חללה וצ"ע בזה מיהו לפמ"ש המלמ"ל שם יש ליישב קושית עצי ארזים שהבאתי הלא מראש ע"ש ותבין.