שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קפ״ט (ד׳)

וחנה גיסי הרב הגאון אמר לישב קושיתו הנ"ל דאיך שייך לומר דלכך נשבע שא"ב מחשש סמ"י הא אסור לשלוח יד בפקדון בשביל מלוה ישנה דלאו דוקא מלוה ישינה דשמא יש לו עליו פקדון ומותר לקחת פקדון בשביל פקדון אבל השבתי בפשיטות דז"א דהרי הרז"ה הקשה דלטעון כך יש לי בידך וכתב דיכול לומר כך וכך יש לי בידך ויכול לנכות עבור חובו ועיין בב"י סי' ע"ה באורך בשם תלמידי רשב"א דדוקא במלוה דחייב אף באונסין שייך לומר יש לי בידך כנגדו בסתם אבל בפקדון דאם טוען נאנסו פטור בשבועה לא יוכל לטעון סתם יש לי בידך כנגדו דלמא נאנס בידו הפקדון והדין דזה גובה וזה נשבע שנאנס ופטור וכן קי"ל בסי' ע"ה כמ"ש בסמ"ע שם וא"כ ע"כ אינו רק החשש שמא יש לו ספק מלוה ישינה ושפיר הקשה דאסור לשלוח יד בפקדון בשביל מלוה וע"כ מחוורתא כמ"ש או משום דנשבע ע"י גלגול והוא סובר דמותר לשלוח בו יד או משום דשייך אשתמוטי לענין שבועה שא"ב הן אמת דגוף דברי המהר"א ששון צ"ע דלמה יהי' אסור לשלוח יד בפקדון בשביל שיש לו מלוה על חברו ולמה לא יוכל לטעון יש לי בידך כנגדו ושו"ת מהר"א ששון אינו ת"י לעיין בו טעמו אך לפע"ד טעם האיסור דל"מ אם ש"י צריכה חסרון א"כ לא שייך לומר דיחסר לחברו בשביל שמגיע לו חוב והוא ישתלם אח"כ החוב כולו ולמה שלח יד בפקדון של חברו לחסרו ובכה"ג היכא דאיכא פסידא ודאי זה גובה וזה גובה כמבואר בכתובות ק"י ובב"י סי' ע"ה שם באורך וא"כ איך שלח ידו בפקדון של חברו אלא אף אם ש"י א"צ חסרון מ"מ איך משתמש בפקדון של חברו להנאתו והלא קבל עליו שמירה ואסור להשתמש בפקדון של חברו דמה שמגיע לו חוב יתן הוא לו ופקדונו יחזיר לו כאשר לקח אצלו ולפ"ז לענין שליחות יד דוקא היא דאוסר המהר"א ששון אבל לקחת הפקדון בפרעון חובו פשיטא דיכול לקחת ולמה לא יטעון שיש לי בידך כנגדו ומעתה משבועה שא"ב אין התחלה לקושיתו דזה מותר לו לקחת בחובו וגוף השבועה דלא שלח בו יד ל"ק דממנ"פ דאם שלח יד הו"ל חשיד אממונא דז"א דל"מ אם שליחות יד א"צ חסרון פשיטא דלא הוה בזה חשיד אממון לקחת שא"ש במה שמשתמש בפקדון של חברו והוא נהנה וזה לא חסר ופשיטא דבכה"ג ל"ש מיגו דחשיד אממונא דחשיד ע"ז שיעבור על ענין שליחות יד כזה ומ"מ לא ישבע לשקר וגם למ"ד ש"י צ"ח הא כ"כ הרמב"ן והריטב"א בב"מ דלאו חסרון ממש דא"כ הו"ל גזלן אלא דעתו להשלים החסרון ע"ש בשט"מ ב"מ מ"ג באורך ולפ"ז פשיטא דל"ש בכה"ג מיגו דחשיד אממונא דאינו גזלן ממש ובכה"ג ודאי מורה היתירא וז"ב ובזה מדוקדק היטב דברי רש"י בב"מ דף וא"ו שפירש דעיקר הקושיא הוא משבועה שא"ב ולמה לא פירש משבועה שלא שלחתי בה יד דבשלמא שלא פשעתי שייך אשתמוטי אבל שבועה שלא שלחתי קשה ועיין קצה"ח סי' צ"ב ס"ק א' מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דבזה ל"ש דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דעל ממון כזה חשיד ובפרט לדידן דקי"ל ש"י א"צ חסרון א"כ לא חשיד על ממון גמור ופשיטא דבשביל זה לא יפסול לשבועה דודאי לאישבע לשקר ולכך פירש משבועה שא"ב ובשבועה שא"ב כ"כ דמותר לקחת הפקדון בשביל פרעון חובו והמהר"א ששון לא אסר רק לשלוח יד בפקדון בלי נכיון החוב דלמה ישתמש בפקדונו של חברו חנם וז"ב ובמ"ש יש לישב קושיא חמורה שראיתי בספרו של הגאון מהר"ע איגר ז"ל בההקדמה שם בהא דאמרו בב"ק דף ק"ו הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור שנאמר אם לא שלח ידו וקשה הא השומר נשבע שלא שלח יד דזו אחת מהשלש שבועות וא"כ כיון שנשבע שלא שלח בו יד שוב לא קנאו וחייב וא"כ לגבי עצמו הוה כהודאת בע"ד ואף שהעדים אומרים ששלח בו יד ועכשיו הפקדון אצלו נאמנים במה שאומרים שהפקדון הי' אצלו ולא נאמנים במה שאומרים ששלח יד וכמו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"ש בהשמטות מ"ש הגאון בזה ולפע"ד לפמ"ש לק"מ דבאמת שייך מגו דחשיד ורק דאמרינן דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ ע"כ אנו מחזיקים שבאמת שלח בו יד וא"כ מה בכך שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי הא עיקר שבועה בא מכח דשלח בו יד רק שלא נתכוין להיות גזלן וכבר כתבו התוס' בשבועות דף מ"א דכל דיש לתרץ דבריו מתרצינן ולא אמרינן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ורק דשם ל"ש לתרוצי דבריו וכאן ע"כ אנו מתרצין דבריו דאל"כ הו"ל מיגו דחשיד וז"ב ובלא"ה נראה דל"ש הודאת בע"ד רק שיתחייב עצמו מכאן ולהבא ומטעם דכתב המהריב"ל אי בעי נתן מתנה ועיין קצה"ח סי' ל"ד אבל להיות נאמן שלא שלח בו יד ולא קנה ובמה יוכל לסתור בהודאת פיו את אשר כבר עשהו ודרך אגב אומר דק"ל על מה שחידש בקצה"ח סי' מ"ם דקנין אודייתא לא נגמר אלא בעדים דא"כ איך יפרנס הוא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דלמהריב"ל הרי הוא כמו שמחייב עצמו ליתן והרי הוא אודייתא ממש וצריך עדים והרי אמרו דלא אברי סהדי אלא לשקרי גבי הודאת בע"ד כדאמרו בקידושין דף ס"ה והקצה"ח לשיטתו אזיל דיש לו דרך אחרת בהך הודאת בע"ד דהיא מתורת עד לגבי עצמו כמ"ש בסי' ל"ד וסי' רמ"א באורך אבל לפ"ז צריך לומר דנאמן בהודאתו יותר מעדים דאל"כ הוה עכ"פ תרי ותרי וגם עכ"פ מקרי עד פסול נגד שנים כשרים ועיין ביבמות דף קי"ז ובאהע"ז סי' י"ז דאף דעדות אשה דפסולים נאמנים שני כשרים נאמנים יותר וכאן הוא עדיף וע"כ דלא מתורת עד הוא ועיין בסמ"ע ר"ס ע"ט אי הודאת בע"ד רק כמאה עדים או יותר ע"ש וא"כ דברי הקצה"ח צ"ע ומחוורתא כמ"ש מהריב"ל וא"כ דבריו בסי' מ"ם ע"כ א"א להולמם עכ"פ מ"ש דהודאת בע"ד ל"ש לסתור מעשה שכבר עשה נראה נכון ובחידושי אמרתי בישוב הקושיא הנ"ל דלכאורה צריך להבין איך נאמנים עדים במה שאומרים דלוה והא להפוסקים דס"ל גם בממון עדות בעינן שא"ילהז והא א"א להזימם דהא יוכלו לומר דהם באו לפטרו שאמרו שפרע ומה להם בזה שנתחייב בהודאת פיו וצ"ל דיש מקום הזמה אם יאמרו דלא הי' שם בעת שאומרים שלוה וא"כ עכ"פ שקרו במה שאומרים שלוה והלוה טוען שלא לוה כלל וז"ב ולפ"ז כאן ממנ"פ אם יזימם שלא הי' בעת ששלח יד קודם שכפר על הפקדון א"כ יאמרו שאדרבא בזה רצו לפטור אותו שאומרים שקנה אותו בשליחות ידו ומכ"ש אם יזימו רק על הפקדון שהעידו שבידו הי' א"כ יוכלו לטעון כבר פטרנו אותו במה שהגדנו ששלח בו יד דכאן קדם הפטור להחיוב ובקנס בודאי צריך לכ"ע עדות שיכול להזימה ודו"ק היטב כי קצרתי ובמ"ש למעלה יש לפרש הא דאמרו בב"ק שם א"ל ר"ז לרחב"א דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בו יד קנה ושבועה לא מהניח בה כלום או דלמא אפילו עומדת על אבוסה תנן ופירש"י דכיון שקודם שטען טענת גנב בפקדון קנאה וקמה לי' ברשותי' שאם מתה ישלמנה ואשתכח דכי קא כפר דידי' קא כפר והדבר צ"ב דלמ' נדחק רש"י כל כך ובאמת זה אינו סברא פשוטה דכל ששלח יד קנאו לענין שיהי' שלו דניהו דקנאו להתחייב באונסין אבל דידיה אינו ובפשיטות הי' לו לפרש דע"כ לא מחייב טוען טענת גנב רק בדבר שאם הי' האמת כן שנגנב הי' פוטר אותו טענה זו א"כ עכשיו שכופר וטוען שקר שנגנב והוא בביתו באמת חייבתו תורה ע"ז שטען ט"ג בשקר ונשבע אבל כאן דאף אם נגנב כעת לא הי' נפטר בזה שכבר שלח בו יד והתורה אוקמוה ברשותו להתחייב באונסין וא"כ לכך ל"ש טוען ט"ג בזה שהשבועה לא הועיל לו כלום ואדרבא בזה מדוקדק דברי הש"ס דאמר ושבועה לא מהניא בי כלום וכבר דקדק בזה בשו"ת עהר"ע איגר ז"ל סי' קצ"ב ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי למעלה שהמהר"א ששון נסתפק אם יש לו ספק מלוה ישנה אי מקרי בכה"ג שולח יד בפקדון ופרשתי למעלה הטעם ספיקו דניהו דאסור לשלוח בו ידו לחסרו מ"מ מגו דחשיד ל"ש בזה דמ"מ אינו חשיד לגזול ממון בבירור ולפ"ז כאן ששלח בו יד ונשבע וא"כ הי' נשבע השלש שבועות שאחת מהם שלא שלח בו יד ולא מקרי חשיד אממונא דמ"מ אינו חשיד לגזול ממש רק שמא הי' עליו ספק מלוה ישנה וכמ"ש ולפ"ז לא הי' יכול להקשות בסתם דהטענה לא פטרו דהא מ"מ כבר שלח יד דהא כיון דנשבע שלא שלח יד וע"כ משום דאמרינן שמא ספק מלוה ישינה ואינו חשיד כ"כ לגזול א"כ שפיר הוי השבועה מועיל לפטרו אף שבאמת שלח בו יד ולכך פירש רש"י דכיון דעכ"פ שלח בו יד ובאמת אף שיש לו ספק מלוה ישנה נקרא גזלן ואסור לשלוח בו יד רק דלא מקרי שולח יד כ"כ להיות חשוד על הממון והשבועה וא"כ ז"ש ושבועה לא מהניא בי' כלום דבאמת כל דקנה בשליחות יד שוב מקרי דידיה דא"ל דמ"מ לא נעש' שלו דז"א דניהו דשפיר נשבע ולא מקרי חשוד אבל עכ"פ זה כפר בודאי ושלח בו יד והשבועה לא הועיל כלל דכל השבועה הוא שתלינן השליחות יד בספק מלוה ישינה אבל הטענת גניבה שנשבע לא הועילה לו דמ"מ נתחייב בשביל שנעשה שלו מחמת השליחות יד ויש להמתיק עוד הדברים עפמ"ש התוס' בב"מ דף ואו בהא דאמרו ספק מלוה ישנה יש לו עליו כתבו דהאי דמשביעין שלא שבועות וכו' חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שספק מלוה ישנה יש לו עליו והנה חלוקם אינו מבורר ולכאורה משמע מזה ראי' לספיקת המהר"א ששון הנ"ל דכל ששולח יד בפקדון אין להכשיר בשביל שהיו לו מלוה ישנ' אבל כבר כתבתי דזה אינו דא"כ למה משביעין שלש שבועות וחד מהם שלא שלחתי בו יד והא אין להכשיר בזה בשביל ספק מלוה ישנה אבל ביאור הדברים הם כפשטן דכל שספק לנו אם הם חשודים לממון תלינן להכשיר אבל אם ידענו שכופר בפקדון לתלות בספק רחוק שמא מלוה ישינה אין להכשיר מספק וז"פ ועיין בשטה מקובצת שם ולפ"ז כאן ששלח יד שוב השבועה לא מהניא בה כלום דניהו שאנן לא ידענו מזה ונתנו לו השבוע' לפי שלא ידענו מזה אבל עכ"פ הוא שלח בו יד ונתגלה למפרע דלא הי' ראוי להשביעו ובכה"ג לא חייבה תורה כל שהשבועה לא היו כדין ומדוקדק הלשון ושבועה לא מהניא מידי ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמר הש"ס זו לא שמעתי כיוצא בו שמעתי דאר"א אר"י הטוען טעות אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה ופירש"י דאיתא כר"ש דאמר הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפילו בלא שבועה וכ"ש כשנשבע אלמא כיון דקמה לי' ברשותי' כי קכפר דידיה קא כפר וה"ה לשולח בו יד ודקדק הגאון שם דלמה לא מסיים הש"ס ושבועה לא מהניא מידי כמו שאמר למעלה ולפמ"ש א"ש דבאמה הש"ס מוקי לעיל הך דר"ש כגון דנקיטא בידיו דאל"כ יוכל לטעון אשתמוטי עד דבחישנא ולפ"ז בנשבע ונפסל דכל שנשבע לא שייך אשתמוטי בפקדון וכמבואר סי' צ"ב וא"כ שפיר שייך לומר דכל דקנה דידי' קא כפר אבל ל"ש לומר דהשבועה לא מהני דכל דלא נודע שאין לו ספק מלוה ישינה או דאשתעעוטי קא משתמיט שוב הי' מועיל השבועה ורק ע"י שנשבע נתחייב לכך הוצרך לומר דקנה בשבועה ראשונה.