שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קפ״ט (ה׳)

ובזה יש לומר הא דמשני הש"ס ל"א הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה הראשונה ודקדק הגאון שם דא"כ משמע להיפך דאף בשלח בו יד נמי חייב דאל"כ למה לו טעם דיצא ידי בעלים בשבועה הראשונה ת"ל דכבר קנה ומהש"ס משמע דבמה שדחה לא נשמע עדן האיבעיא אי עומדת באבוסה דוקא הוא או לא ולפמ"ש א"ש דהש"ס דחה די"ל דלא קי"ל כר"ש ולא נפסל בשביל שכפר בפקדון וכדס"ד דרמב"ח בב"ק דף ק"ה שם וא"כ אין ראיה משם דהא לא קנה בשבועה דהא לא כפר כלל ולכך אמר הואיל ויצא ידי הבעלים בשבועה אבל לעולם כל ששלח יד לא חייב דכבר קנה בשבועה ודו"ק אברא דעדיין קשה דניהו דיש לדחות כרמב"ח אבל עכ"פ אנן לא קי"ל כן וא"כ היכי אמר אתמר נמי אר"א אר"י הטוען טענת אבידה בפקדון וכו' שכבר יצא ידי בעלים בשבועת הראשונה והרי באמת לא קי"ל כן ופסול בנשבע בפקדון דל"ש אשתמוטי כל שנשבע וא"כ למה לא אמר שכבר קנה בשבועה ראשונה אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש השערים דגבי מלוה לא נעשה חשוד אף שנשבע ובאו עדים שנשבע לשקר הרי דס"ל דשייך לתלות בדבר אף דנעשה חשוד בעדים ובב"י סי' ל"ז כתב הטעם דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב או שמא הי' חייב לו ממקום אחר ונשבע באמת אבל פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר ולפ"ז זהו כשכופר בפקדון שלא הפקיד אצלו אבל בטוען טענת אבד לא נעשה חשוד אף שעדים מכחישים אותו ולכך אמר שכבר יצא ידי שבועה הראשונה לא שכבר קנה בשבועה הראשונה אברא דעדיין קשה דא"כ כשנשבע שאינו חייב לו במלוה גם כן מהראוי לפסול דבודאי חשוד לא תלינן במלוה ישינה כמ"ש התוס' לענין כופר בפקדון והבאתי לעיל וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' צ"ב ס"ק ד' אך נראה דסברת השערים דבאמת סברת התוס' צ"ב דלמה יפסול כשכופר בפקדון ונתלה בספק מלוה ישינה דמ"ש למעלה כיון דודאי נפסל אין להכשיר מספק אכתי קשה הא ע"ז אנו דנין דדלמא יש לו מלוה ישינה ולא נפסל כלל אך נראה דהדבר נכון דהנה כבר נודע מ"ש תב"י בסי' ע"ה ובסי' כ"ד דמלוה ומלוה יכול לתפוס אחד בחברו ולא אמרינן בזה זה גובה וזה גובה משא"כ בפקדון ומלוה דהם שני ענינים נפרדים דא"י לתפוס פקדונו של חבירו בעד חובו ושעיבודו הוא מעות או קרקע ע"ש ולפ"ז בשלמא בכופר בפקדון ל"ש לתלות בספק מלוה ישינה דהא עכ"פ עשה שלא כדין לתפוס פקדונו של חברו בעד ספק חובו וניהו דלא נעשה היינו אבל כל שספק לנו אם הוא חשיד אבל כל שודאי כפר בפקדן ועשה שלא כדין אף דלא נעשה חשוד דיש לתלות בספק מלוה ישינה עכ"פ שלא כדין עשה ונעשה חשוד עכ"פ ואין להכשירו מספק רחוק כזה והרי המהר"א ששון נסתפק אם יוכל לשלוח יד בפקדון בשביל חובו ועיין סמ"ע סי' צ"ב ס"ק י"ג שכתב דאם אינו כופר רק שאמר שתופס בשביל חובו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון והיינו שתפסו למשכון בעד חובו אבל כופר בפקדון פשיטא דלא נכשיר מספק כיון דאין לו לתפוס אבל במלוה דיכול לתפוס בעד חובו א"כ אף שנשבע כיון דאם הי' לו מלוה ישנה בודאי הי' יכול לשבע בסתם שאינו חייב לו דעולה לו בפרעון ועיין ב"ש סי' צ"ו ס"ק י"ד דגזלן שיש לו שטר על הנגזל א"י לשבע הגזלן דלא פרע לו דהרי הגזילה עולה לו לפרעון אף דלא לקחו לשם פרעון ע"ש וא"כ מכ"ש שאם נשבע בספק מלוה ישינה שאינו חייב לו דלא נעשה חשוד עכ"פ משא"כ בפקדון או גזלן בודאי דא"י לגזול על סמך ספק מלוה ישינה ודו"ק ובזה מיושב קושית מהר"ש הלוי על השערים והובא בקצה"ח שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים, ומן האמור נראה לפע"ד לישב דברי הסמ"ע בסי' פ"ז סכ"ב דכתב דבין נשבע ונפטר בין נשבע ונוטל א"צ לשבע קודם שיקבל זה בחרם והט"ז השיב עליו דבשלמא נשבע ונפטר שייך הטעם שלא יהי' כל אחד משביעו על חנם וזה יתן לו איזה סך להפטר אבל בנשבע ונוטל דיש זכות להתובע שישבע ויטול וזה מציל עצמו שאינו רוצה לשבע ומהפך על שכנגדו וא"כ למה יצטרך לקבל בחרם תחלה דהא זה לא רצה שישבע חברו רק שרצה להציל עצמו וכן מי שנתחייב היסת והפכה על שכנגדו שלא ברצון לא רצה שישבע חברו רק שהציל עצמו שלא ישבע ע"ש ומן האמור אני אומר להיפך דהשתא בשבועה דאורייתא דהיינו נשבע ונפטר דהא דהטילה התורה שבועה על זה ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום דתלינן בספק מלוה ישינה א"כ עכ"פ מדהטילה התורה שבועה לפטור ע"כ דכ"ז שלא נשבע החזיקה התורה דמסתמא טענת התובע אמת וזה צריך לשבע דשמא ספק מ"י עליו וא"כ בודאי יקשה למה יצטרך לקבל עליו בחרם הא טענתו רגלים לדבר שהוא אמת וע"כ צריך לבא לטעם דאל"כ יתבע כל אדם בחנם וזה לא ירצה לשבע דפריש מספק שבועה ושמא גם זה אינו רק עלילות דברים וע"כ צריך לקבל בחרם אבל כשהוא נשבע ונוטל ע"כ צ"ל דספק מלוה ישינה יש לו עליו דאל"כ הוה מגו דחשוד אממונא ועוד נוסף שבא ליטול ממון שלא כדין וא"כ ע"כ שתלינן בספק מלוה ישינה וא"כ בודאי צריך לקבל בחרם דבאמת אינו משביעו בחנם כשמהפך על שכנגדו דהא יש לו ספק מלוה ישינה ובאמת משביעו לחברו בחנם ע"כ צריך לקבל בחרם תחלה דאז יפרוש וא"כ בזה אדרבא מסתבר טפי לחייבו בק"ח דהא ע"כ מחזיקין שיש לו ספק מלוה ישנה וא"כ בודאי רצה שישבע חברו ובאמת בשביל החרם יפרוש שצריך לשבע שגם הטענה אינו משביעו בחנם והרי זו הטענה שקר דדלמא אין מגיע לו ונמצא אדרבא שבזה בודאי צריך לקבל בחרם וגם בהיסת אף שיש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ובודאי אומר אמת מ"מ צריך שיקבל בחרם כשהפכו ע"ז דלא עדיף משבועת התורה דודאי טענת התובע אמת דהרי הטילה התורה עליו שבועה ואפ"ה צריך לקבל בחרם דאמרינן דחשוד אממונא וכ"ז שאינו צריך לקבל בחרם משים עליו עלילות דברים כדי שיפשר עמו דחמורה שבועה ולא ירצה לשבע ומכ"ש בהיסת דודאי חיישינן שיתגולל עליו ומידי שבועת היסת לא ימלט ויפשר עמו ולכך צריך לקבל בחרם אף שמהפך עליו ועיין תוס' ב"מ ג' ע"ב דס"ד דהתוס' שם דמדרבנן הוא דחשוד אממונא לא חשיד אשבועתא ומה"ת מאן דחשוד ע"ז חשוד ע"ז וא"כ אם בשבועת התורה החמירו בזה מכ"ש בשבועת היסת וז"ב ובזה מיושב היטב מה שהקשה הט"ז בהא דמבואר בסי' פ"ב סט"ו באם אמר או השבע וטול או הוציאני מהחרם והקשה דהא מהחרם לא יפטור אף שיש העזה דהא גם בהיפוך צריך לקבל בחרם תחלה ושם מיירי בהיפוך ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דכל שנשבע ונוטל וע"כ משום דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ושמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך שם עליו עלילות דברים וא"כ צריך לקבל בחרם אבל שם דמיירי במלוה בשטר והמלוה לא רצה לשבע ואמר שתהי' כמלוה ע"פ והלך הלוה והפכו כדין מי שנתחייב שבועת היסת א"כ לא שייך בזה שישביעו בחנם דהא חזינן ריעותא גדולה שהרי המלוה הי' יכול לשבע וליטול ולא רצה ועשהו שבועת היסת שישבע הלוה וזה הפכו וא"כ בכה"ג אפשר שאין צריך הלוה לקבל בחרם דא"ל דתמיד יעשה כן דהא באמת לא ידע כלל שזה יהפוך עליו ובכה"ג א"צ לקבל בחרם כנלפע"ד ועכ"פ דינו של הסמ"ע אמת לפע"ד וכן הסכים באורים שהמנהג כהסמ"ע ע"ש בסי' פ"ב ובסי' פ"ז ועיין בפרישה סי' פ"ב סי"ד ודו"ק היטב כי שם מבואר דבריו ביותר ע"ש ודו"ק. ומן האמור נראה לפע"ד במה שמצאתי בספר שערי משפט שכתב בהא דמבואר בש"ע סי' פ"ז ס' ד' באחד שכפר הכל ונשבע היסת בלא נק"ח ואח"כ חזר והביא ע"א חוזר ונשבע ש"ד וע"ז נסתפק שם לשיטת הרא"ש בר"פ ש"ה דנק"ח בש"ד אינו רק מדרבנן לחיים אי יכול להפך השבועה על שכנגדו דכיון דמחית א"צ לשבע שנית רק מדרבנן מהפכינן על שכנגדו או דלמא דבכה"ג שבאין שתיהן לידי שבועת שוא א"י להפך ולפמ"ש יש לומר דעיקר שבועת שוא שלא יהי' חילול השם בדבר וכיון דכאן תלינן דספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ י"ל דלא פריש משום שבועת היסת דלא חמיר עליו השבועה כל כך וא"כ זה שכנגדו ישבע באמת שחייב לו וגם זה נשבע ולא נשבע על מרמה דהי' עליו ספק מלוה ישינה ונא פריש וגם אשתמיטתי' הא דכתב בגידולי תרומה שער זיי"ן ח"א אות ה' דהיכא דדיין טעה ואשבע לאחד שמחויב היסת ש"ד ועי"ז לא רצה הלה לשבע והפכה על התובע ונשבע ואח"כ טען זה שאלו ידע שאינו רק היסת הי' הוא נשבע וכתב שהדין עמו שזה נשבע היסת בלי נק"ח ונפטר ואע"ג דאלו ואלו באין לידי שבועת שוא לא קי"ל כבן ננס ושניהם נשבעים ואף דלכתחלה מהדרינן שלא יהי' שבועת שוא אבל לא בשביל זה נוציא ממון שלא כדין כל דלא נודע מי הוא הנשבע לשקר וא"כ מכ"ש בדינו דבודאי לא נודע דיכול לתלות בספק מלוה ישנה ובלא"ה נראה דגוף הדבר היא טעות דאם יהפך על שכנגדו יפטרנו העד המסייע משבועה דל"ש לומר כמ"ש הש"ך דזה שמחייב העד לא יוכל העד להיות מסייע דז"א דהעד מחייב ש"ד ורק שזה כבר נשבע ומה"ת נפטור ומה שצריך לשבע שנית בנק"ח הוא מדרבנן ע"כ יוכל להפך אבל העד לא עשה שום פעולה דבעלמא כל החיוב בא ע"י העד אבל כאן העד לא בא רק לחייב נק"ח ומה"ת לא עשה פעולה כלל דהא כבר נשבע ועיקר ההיפוך הוא בשביל זה שאינו חייב רק נק"ח מדרבנן וא"כ למה לא יפטור זה שכנגדו וז"ב ודו"ק ועש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד.