שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קפ״ד

לצורבא מרבנן חריף ושנון ני' מה שהקשה אותי בהא דאמרו בב"מ דף קט"ז ע"ב כגון שיש עסק שבועה ביניהם והקשה הוא דהא אבניו שמכיר והוא מודה לי' הו"ל הילך ובפקדון ודאי מקרי הילך ולמה יהי' מחושואיל"מ על השאר הנה מצאתי שש"ב הגאון בעל נתיבות המשפט סי' פ"ז נתקשה בזה ולולא את פני הגאון אני נושא לא ידעתי מה קשיא לי' ונדחק מאד בתירוצו אשר אין הסוגיא הולמתו דל"מ לפי מה דמוקי שם לעיל מיניה דמיירי בנפלו לר"ה וא"כ ל"ש הילך דאף דבפקדון הוה הילך בקיימא באגם ולדעת הש"ך ס"ק ג' בסי' פ"ז אגם עדיף מביתו אבל זה דוקא שם שהיו מופקד בידו ויצא לאגם מכח הנפקד וכל שמודה לו ואומר שהוא של המפקיד הו"ל כהילך וכמוסרו בידו דנסתלק מפקדונו ומשמירתו ומוסרו למפקיד בכ"מ שהוא אבל כאן כיון שמונח ברה"ר וא"כ מונח ברשות שאינה של שניהם והו"ל של זה כמו של זה א"כ מה מוסר לו שיהי' כהילך דהא הוה כאלו ברשות של זה כמו של זה ולפ"ז גם לפי מה דאמרו שם דמונח בחצר של שניהם או דהשותפים לא קפדי אהדדי עכ"פ לא מקרי הילך דאינו נותן לידו ולא מודה לי' טפי ממה שהוא ברשותי' עד כה והנה בדברי הש"ך שם שנראה דביתו גרע מאגם לענין הילך בפקדון ובאמת לפי פשטת הרשב"ם דרשות הנפקד שהפקדון מונח בו הוה רשותו של המפקיד וא"כ אדרבא ביתו עדיף טפי שנקנה לו הרשות והו"ל כמסרו לידו דמידו נמסר לו רשות ובשעה שנסתלק מהפקדון א"כ נקנה לו החפץ תיכף וא"ל דבשעה שנסתלק מהיות לו שומר על הפקדון א"כ נכנס הרשות להנפקד ושוב אין החפץ ברשות המפקיד רק ברשות הנפקד דמלבד דבא כאחת הפקדון ליד המפקיד והרשות בא להנפקד בב"א אף גם דעכ"פ לא גרע מאגם דודאי אינו ברשות של המפקיד והנפקד וה"ה בזה ובזה הי' מקום ליישב הקושיא שנית דלמאי דמוקי דנפל ברשות שניהם והרי שותפין אינן קונים זה מזה וא"כ לא הוה ברשות המפקיד אף לשטת הרשב"ם דהא הרשות לא נעשה כאלו של המפקיד וא"כ לא קנה כלל ולא הו"ל הילך וא"ל דלא עדיף מאגם דשם עכ"פ הי' בפקדון מתחלה ולאגם הי' מרשות הנפקד וכל שמודה הרי נסתלק משמירתו והו"ל כמוסרו בידו משא"כ בזה וכמ"ש למעלה ודוק ועיין בתוס' שם ד"ה לימא שכתבו דבש"ס מוקי לה דקיימא ברה"ר או בחצר שאינה של שניהם שאין האחד מוחזק יותר מחברו ולפע"ד צ"ל בחצר של שניהם דכן מוקי לה בש"ס וגם דלפמ"ש לפנינו הוה כפל לשון דרה"ר הוה ג"כ חצר שאינה של שניהם וע"ד הפלפול אמרתי בישוב הקושיות האלו דהנה לכאורה צ"ב הא דאמרו שם אי דאמר א"י לימא תיהוי תיובתא דר"נ ומאי קושיא הא כל הטעם של ר"נ בטוען א"י דפטור הוא משום חזקת ממון וכאן מה חזקת ממון יש לזה באבנים אולי אותן האבנים הם של חברו וצ"ל כיון דהי' שותפים בבית ועליה דהרי חולקים והפרא ובעצים ובאבנים א"כ מחזקינן כל האבנים בחזקת שניהם מחצה לזה ומחצה לזה וכיון שזה טוען שאלו האבנים הם שלו לבד והרי בא להוציא מחזקת האחר ושפיר כל שזה טוען א"י פטור דהו"ל חזקת ממון דחציו שלו וז"ב [וכ"כ התוס' שם] ולפ"ז כ"ז בשאינו מודה לו כלל אבל כשמודה לו במקצת אבנים א"כ עכ"פ ראינו דאתרע חזקתו דהרי כבר אתחזק לנו שמחצה אבנים שלו דבאותן אבנים שהודה עכ"פ הי' שלו לבדו והם יותר טובים מהאבנים אחרות א"כ כיון שעכ"פ הוחזק בטעות שוב מהראוי להיות ברי עדיף וכיון דלא מצינו שבועת א"י מן התורה ממילא ראוי להיות מחו"ש וא"י לשבע משלם ע"י שא"י לשבע שא"י דמה"ט כל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הו"ל מחושואיל"מ ול"מ שבועת א"י מן התורה והו"ל מחושואילמ"ש ועיין קצה"ח סי' צ"ב שביאר כן באורך וא"כ ה"ה היכא שאתרע החזקת ממון שלו שוב הו"ל מחויב שבועה שאינו יודע וכל דלא יכול לשבע של"מ שבועת א"י מן התורה הו"ל מחויב שבועה ואיל"מ מן התורה ולפ"ז ניהו דהו"ל הילך עכ"פ א"י לשבע שא"י ואי"ל ומשלם ואף דהש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה כתב דיכול לשבע מן התורה שא"י וא"כ ישבע שא"י אבל הרי כתב הש"ך בעצמו שם לחלק דכשהי' לו לידע ל"ש שבועת א"י וא"כ כאן דהו"ל למידע דמה"ט הו"ל מחושואיל"מ ודו"ק.