שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קמ״ד (ה׳)

ודרך אגב אומר מה דק"ל לשיטת רש"י דאדם הוקש לקרקע וא"כ ב"ח הוקש לקרקע וכן הוא שיטת הרבה פוסקים א"כ יקשה קושית התוס' דאם שעבודא דאורייתא הו"ל כפירת ש"ק ול"ש לומר דמחל לו דהא עכ"פ שעבוד הגוף לא מחל לו דכל שמחל לו שעבוד הגוף שעבוד נכסים ממילא פקע דאינן רק ערבים בעדו ואם כן כל שנשאר שעבוד הגוף א"כ הו"ל שעבוד קרקעות כמו שעבוד נכסי ואולי י"ל דשיעבוד הגוף היינו שמה שמשתכר במעשה ידיו וכדומה זה של המלוה וזה לא הוקש לקרקע רק גוף אדם משא"כ שעבוד נכסי דהקרקע והפירות המחוברים כלם הם קרקע ודו"ק. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ופירשו התוס' דברי שלה לא מהני לאב ולכאורה קשה דלמה לא יתן הרשאה לבתו והיא טוענת ברי וא"כ שוב היא נאמנת לגבי דהבעל דנסתחפה שדהו וא"ל כל שהרשה אותה שוב יהי' הדבר נוגע לה דז"א דכל הטעם דמעמידין אותה על החזקה משום דהרשות נשתנה וכל שהיתה ברשות אביה אף שהוא מוציא אותה מרשותה מ"מ היתה ברשות אביו וא"כ שפיר יקשה למה לא יתן לה כח הרשאה לשיטת הש"ך ואולי דמדין הש"ס לא מועיל הרשאה במלוה דכפרי' ועכ"פ מ"ש הרא"ש דלכך לא הביא הרי"ף הך דרב אשי משום דאין נ"מ לדינא ולפמ"ש לדידן דכותבין הרשאה א"כ יש נ"מ לדינא וכמ"ש ודו"ק. והנה התומים בסי' ע"ה שם ס"ק כ"ג חידש דאם אחד יש לו שטר על חברו ויש לו ספיקא דדינא וסכסוכים רבות על השטר באופן דלא הי' יכול לגבות ומכרו למי שתפוס מעות של לוה ויכול לטעון קים לי כדיעה זו ויכול לשבע דהשתא מורשה יכול לשבע כמ"ש המהרש"ל והש"ך מכ"ש במי שקנה השטר וכתב שהחות יאיר סי' ר"ל כתב בפשיטות דלא מצי לעשות כן והשבות יעקב סי' קנ"ז חולק עליו רק ששניהם לא הביאו ראיה והתומים מסכים להשבות יעקב ע"ש וכן הסכימו הקצה"ח והנתיבות בפשיטות ולפע"ד הדין עם החוות יאיר דהנה ענין מכירת שטרות אינו רק דרבנן וא"כ עכ"פ קנין קלוש הוא ואיך אפשר שזה יקנה יותר ממה שיש לחברו בו ואם זה לא הי' יכול לגבות רק אם הי' תפוס והי' טוען קים לי א"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו אבל לא מה שלא הי' לו בו וגם לשיטת הראב"ד דלכך יכול למחול דיכול לומר לאו בע"ד דידי את א"כ הוא הדין בזה הוא יטעון מה לי ולך וגם שייך זה גובה וזה גובה ובפרט במקום דאיכא פסידא וגם לשיטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא רק ששני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ולא מכר לשני רק שעבוד נכסי א"כ כיון דאם ליכא שיעבוד הגוף גם שעבוד נכסי פקע וא"כ הרי לענין שעבוד הגוף כל שהוא ספק הרי הוא מוחזק בשעבוד הגוף שלו ואין כאן שעבוד הגוף ואיך יחול שעבוד נכסי דאינו רק מטעם ערב וז"ב כשמש וע"כ לפע"ד הדין ברור כמ"ש החוות יאיר ודו"ק.