שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קמ״ד (ד׳)

ובזה יש ליישב הא דאמרו בקידושין דף כ"ח אשכחן ודאי ספק מנ"ל והדבר תמוה לשיטת הפוסקים דמשביעין בטענת ספק ע"פ עד א"כ שפיר איכא למילף מק"ו וכבר תמה בזה בספר מחנה לוי בשבועות שם על שיטת הרי"ף ודעימי' ובאמת שהרמב"ן בקידושין שם פירש כן לשיטת הסוברים דע"י עד משביעין ולפמ"ש א"ש דע"כ לא משביעין ע"פ עד רק דהעד הו"ל כבע"ד לענין זה שטענתו ברי מחשבי' כטענת הבע"ד כיון דהתורה ארשי' להעד להציל ממונו של זה אבל בשבועת שותפין שלא ע"י עד שפיר פריך מנ"ל ספק כזה. ובזה נראה לפע"ד הא דמשביעין ע"י קרוב שבועת היסת אף דקרוב אינו בתורה עד היינו משום דכיון דאם הי' נותן לו הרשאה הי' יכול הקרוב להשביעו היסת ע"י טענח בירור וע"ז הטילו חז"ל שבועת היסת וכופר הכל אף דאיכא חזקה דאין אדם מעיז א"כ מה נ"מ אם הוא עד קרוב אטו קרוב פסול משום דחשדינן דמשקר הא אף משה ואהרן פסול וגזה"כ הוא וא"כ לענין היסת דמשביעין אף ע"י טענת הבע"ד בעצמו אף שאדם לעצמו בודאי עושה כל תחבולות להוציא אפ"ה הטילו חז"ל שבועת היסת משום דחזקת דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו ומכ"ש בזה שתובע ואומר שאינו יודע רק שקרובו הגיד לו ויש להעד חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ולהעיז פניו בב"ד ולהעיד ע"ז ועכ"פ מחשב טענת העד כאלו הי' בע"ד או בא בהרשאה ומעיד. ובזה נראה לפע"ד להבין דברי התה"ד שכתב בראובן ששלח לשמעון מעות ע"י לוי ושמעון מכחיש שלא נתן לו שאין נשבע ע"י העד השליח לוי דל"ד לקרוב דזוקק להיסת דאין פסול מצד דמשקר דמשה ואהרן פסולים ולכך בתקנתא דרבנן לא פסלו קרובים אבל פסול דנוגע בדבר אין להאמינו דנוגע הוה כבע"ד ואין לסמוך כלום על עדותו ולכאורה משמע שקרוב מתורת עדות נאמן ונוגע פסול יותר משום דהוה כבע"ד אבל לפע"ד א"ש לפסול נוגע יותר מקרוב והרי הע"ש רצה לומר דנוגע פסול מטעם קרוב והסמ"ע והש"ך חלקו דנוגע עדיף טפי ע"ש בסי' ל"ז אבל לא להיפך אך לפע"ד א"ש דבשלמא בקרוב באמת לענין שבועת היסת א"צ תורת עדות רק שיהי' טענת ברי וא"כ גם טענת העד מחשב לטענת ברי אבל נוגע ממנ"פ אם נחשבהו לטענת בע"ד שוב א"י להשביעו ראובן דהא ראובן א"י אם קבל המלוה המעות אם לא ע"י לוי וכל שפסול לעדות מתורת נוגע א"כ יצא מכלל עד ולתורת בע"ד לא בא דעכ"פ במה יכול להשביעו ראובן והעד א"י להשביעו דלענין זה הוא נוגע דהא הוא צריך לתת לראובן המעות ששלח על ידו וא"כ נעשה בעל דבר וגם בע"ד בעצמו אי הוה ידעינן דהוא נוגע הי' פסול ורק דכל שאתה מאמינו שהוא בע"ד שוב נאמן בטענתו עד"מ אם טוען שהלוה מנה לפלוני והוא כופר אמרינן דחזקה דאין אדם תובע א"כ מה תאמר שפסול משום דנוגע והרי כל נגיעתו שזה לוה ממנו וכל שלא האמינו אינו בע"ד אבל כאן הוא נעשה בע"ד מצד המשלח וא"כ היאך יוכל להשביע המלוה הא הוא נוגע ופסולו כבע"ד וגרוע מבע"ד בעצמו וז"ב לדעתי. ובזה מיושב עה שהקשה בשער משפט סוף סי' ע"ה ס"ק ט"ז דכאן יקשה קושית התוס' דאחר השבועה שוב לאו נוגע הוה וכאן לא שייך התירוץ דעד הצריך שבועה לאו עד הוה דעכ"פ לא גרע מקרוב הפסול לעדות ומשביע היסת ולפמ"ש א"ש דשני ושני דבשלמא קרוב אין הפסול בשביל דמשקר וא"כ בשבועת היסת כשר דאינו בתורת עד רק בתורת בע"ד דעכ"פ מחשב טענתו כטענת בע"ד עפ"י העד אבל כאן כל דהוא נוגע שוב אינו בכלל עד ואינו כבע"ד דהא נעשה בע"ד מקודם לגבי ראובן וז"ב ובלא"ה י"ל דכיון דבשבועת היסת כל שטוען ברי צריך לשבע היסת א"כ שוב אמרינן דכל שטוען עפ"י קרובו הנאמן לו וא"כ סומך עליו כאלו ראה בבירור שוב הוה כטוען ברי והרי בסמך על דברי העד יוכל להוציא אשתו כאלו ראה בעיניו ועכ"פ לצי"ש חייב כמבואר באהע"ז סי' קט"ו דאי מהימן לי' כבי תרי זיל אפקי' ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ולפיז כל שטוען ע"פ קרובו הנאמן בעיניו אין נ"מ וכל טענת ברי צריך לשבע ומ"ל ראייתו או ידיעתו כל שטוען ברי צריך לשבע ולפ"ז שפיר דברי התה"ד דזה דוקא בקרוב דל"ש חשש דמשקר רק שהתורה פסלתו א"כ זהו לענין עדות אבל הוא יכול להאמין לו ומחשב טענתו טענת ברי אבל לענין נוגע דבתחלה לא הי' יכול להאמין לו דהי' נוגע לגבי' וא"כ אף שנשבע עכ"פ כל שלא האמינו בתחלה שוב לא הוה טענת ברי דבשכה ששמע הדבר לא הי' ברי וז"ב ועכ"פ מה שהוציא השער משפט ס"ק ט"ו שם דעד המסייע יועיל לפטור אף שהוא קרוב לפע"ד תימה רבה דשאני לחייב שבועה דכל טענת ברי מחייב היסת אבל לפטור מהיסת צריך תורת עדות ועד קרוב אינו בגדר עדות ובע"ד אינו פוטר מעדות וז"ב כשמש עוד י"ל דכיון ששלח ע"י הי' לו דין שליש והי' בידו לתת להמלוה וא"כ עכ"פ נאמן לגבי' דהלוה שיוכל לטעון על ידו ברי וא"כ ניהו שהוא קרוב בהא נתן לו נאמנות ולפ"ז זהו כשאינו נוגע אבל כשהוא נוגע ל"ש בידו דהא חשדינן שלא נתן בשביל שרצה להעלים המעות וא"כ אף לאחר שנשבע כל שלא נאמן בפעם הראשון כשמצאו וכעת לפי דברי העד אינו בידו עוד וא"כ שוב אינו נאמן כל שלא הגיד לו בפעם ראשון כשמצאו וז"ב דכאן הגדתו לא מחשב הגדה בעת ההוא.