שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ט (י״א)

ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי המופלג מוה' יעקב שלמה הכהן לי' מפרעמיסלא בשנת כת"ר ר"ח טבת בהא דאמרו בב"מ דף נ"ז הבמ"ע באבני בנין המסורות לגזבר ופירש"י דגזבר הו"ל שליח בעלמא וע"ז הקשה דהא שיטת הפוסקים דע"י שליח לא שייך ריבית וא"כ ל"ל למעט בשביל דאין בהקדש משום ריבית והנה זכורני שכבר הקשו אותי קושיא זו וכתבתי במקום אחר ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לי בפשיטות דהנה בלא"ה צריך ביאור דא"כ כיון שעדיין אבנים חול הם ואיך שייך אין ריבית בהקדש והא אכתי הן של הגזבר והגזבר קא שקיל רביתא וצ"ל דכיון דהגזבר לקח אותן אבנים בהקפה בשביל ההקדש א"כ הוה יד גבאי כיד ההקדש והריבית שייך להקדש ולפ"ז בכה"ג לא שייך היתר ע"י שליח דסתם שליח לא הוה ידו כיד בעה"ב וכאן יד הגזבר הוה כיד ההקדש עד שנחשבוהו ריבית של הקדש וז"ב ופשוט. והנה בקושית הכנה"ג בשם מהר"י בסאן ז"ל דמ"ט יכול לטעון קים לי בממון הא הו"ל ספק גזל לכאורה ל"ק דלפמ"ש הש"ך ס"ס קע"ז ביו"ד לענין היכא שיש ספק אי הוה ר"ק או א"ר דאזלינן לקולא דספק ממונא לקולא ה"ה כאן דהו"ל ספק ממון לקולא אף דהוה ספק איסור אמנם באמת הדבר נכון דבאמת גם הש"ך שם אזיל בסברת הכנה"ג שם בשם מהר"י בסאן דלכך אמרינן קים לי דאי נימא דהוה ספק איסור גם לאחר יש ספק איסור דשמא אינו גזל והוא הגוזל וא"כ מכ"ש שם דהוה ספק א"ר וא"כ לא שייך ספק איסור דכן להיפך יש ספק איסור דהא ריבית מדעתי' קעביד רק דהתורה אסרה וכל דהוה ספק שמא הוא א"ר ודאי א"י להוציאו מיד המלוה וז"ב כשמש והנה בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח מביא קושיא בשם הגדולים דמ"ק הא גם בספק איסור אזלינן לקולא היכא דאיכא חזקה וה"נ כאן יש חזקת ממון ואזלינן לקולא וכתב הוא דחזקת ממון אינו חזקה מכרעת וחזקת מ"ק הוא דחשיב חזקה המכרעת ע"ש ובאמת לפע"ד דבריו תמוהים דחזקת מ"ק ודאי אינו חזקה המכרעת דגם באיסור חזקה קמייתא לא הוה מכרעת רק דאמרינן דאם נימא דנשתנה אין לו גבול וע"ר אמרינן דמוכרחים הדברים כמו שהי' כמ"ש הרמב"ם בסוף נזיר שרגלים לדבר ע"ש אבל חזקת ממון אלים טובא דיש לומר דקיימא בחזקת זה שהוא כעת בידו וחזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו וצ"ע בזה.