שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ו (ה׳)

[השמטה: הנה אח"כ מצאתי בתוס' ב"ק דף י"ד ע"ב ד"ה פרה שהזיקה שכ' ר"ת דטלית בפרה אתי לאשמעינן דלא גבי מיתמי דקס"ד דלגבי אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דמה שאמרה תורה מהעלי' זה ליפות כחו של ניזק דאם אין שור המזיק שוה נזקו ישלם מן העלי' אבל ביתמי דאי משתלמי מהעלי' הוי פסידא דניזק דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואי משתלם מגופו יגבה אפילו מיתמי דה"א כאלו תפס מחיים וה"א דמשלם מגופו הנה בתוס' לא סיימו ויכול להיות דקמ"ל דאינו משתלם מגופו כלל אלא מן העלי'. אמנם ברא"ש מעתיק דברי ר"ת ומסיים קמ"ל דתפיסתו לאו כלום היא כל זמן שלא נתחייב בב"ד וכתב בפלפלא חריפתא שם אבל כשנתחייב בדין הוי כמלוה הכתובה בשטר ואה"נ דאמרינן ליפות כחו אמרה תורה מהעלי' היכא דאיכא פסידא כו' משתלם מגופו ותפיסתו תפיסה מבואר דמשתלם גם מגופו אמנם בחדושי הרשב"א מעתיק דברי ר"ת קמ"ל לעולם אינו משתלם מגופו ומטלטלי דיתמי הוא הנה לפ"ז הוא מחלוקת הקדמונים וצ"ע בדבר וע' ביש"ש פרק ג' סי' כ"ח דמשמע כהרשב"א אבל בפ"א סי' ל"ח מעתיק דברי ר"ת כמ"ש הרא"ש ועי' ב"ק דט"ו ד"ה מן העלי' שכתב אם אינו שוה כנגד כל הנזק נוטל נכסים בביתו מבואר דנוטל מגוף השור אמנם יש לדחות דבודאי לגבי הניזק עצמו נוטלו בתורת נכסי' אבל בשומר אפשר דהשור אינו משועבד להנזק גם לענין מטלטלי דיתמי ודברי התוספתא רפ"ק מב"ק היא תמוה:]