שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״ו (ד׳)

ומ"ש מעלתו ראי' מהא דאמרו בדף ל"ג ב' גבי מועד לפי שאינו משתלם אלא מן העלי' ג"כ לאו ראי' דלפי מה שאמר בתם אינו משתלם אלא מגופו אמר במועד דמשתלם רק מן העלי' וגם בתוספתא פ"ה דב"ק שהוא מקורו של הך דדף ל"ג מבואר מפני שמשתלם מן העלי' ולא גרס אלא וגם לענין הדין הדבר נכון דכיון שמשתלם מן העלי' ואינו דוקא מגופו לפיכך יכול למכור ולהקדיש ואם קדם בע"ח והגבהו מה שעשה עשוי וז"ב. אמנם אני לעצמי מצאתי בתוספתא ריש פ"ג דב"ק דאמר אין שם עלי' תם משלם ח"נ מגופו מועד יוצא ויבקש לעלי' ובמג"א שנדפס על התוספתא מפרש דיבקש ממקום אחר ואם לא מצא יפסיד הנה מבואר בהדיא דמועד אינו משלם רק מהעלי' ואם לא מצא יפסיד הן אמת דהיא תמוה דהא כל שהוא ביד המזיק פשיטא דגם השור הוא בכלל נכסיו ואמאי לא יגבה מגוף השור וגם מה קמ"ל התוספתא אך נראה דהכוונה הוא דהנה ניזק משתלם מן העלי' דהיינו עידיות ולפי"ז יש להסתפק אם אין לו נכסים דגובה ממשועבדים אי יכלו הלקוחות לומר קח לך שור המועד בעד חובך והיותר נחשוב וניתן לך דזה הוי בע"ח נגד הלקוחות או דלמא דמצי הניזק לומר אינו רוצה בשור הזה דמועד היא להזיק ולא אוכל לשומרו כראוי ואתחייב וזה לא נקרא בע"ח וזה דקי"ל התוספתא שאם אין לו עלי' ילך ויבקש לו ממקום אחר דהיינו מהלקוחות ואינו צריך ליטול השור ויקח משועבדים כנ"ל לפי חומר הנושא אבל אם רוצה לקחת השור אפשר דיוכל לקחת ול"מ במזיק בעצמו אלא אף גם בשומר יכול לגבות אף השור דזה גרם לו הניזק ודו"ק וע' סמ"ע ס' שפ"ט ס"ק ג' שם מבואר בהדיא דמועד משתלם מגופו ג"כ ומשתלם מן העלי' ג"כ ע"ש מיהו זה מייר' כשהוא ביד המזיק עצמו ואין ראי' לשומר ודוק דברי הדו"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן האבד"ק לבוב והגליל.