שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קל״א (ה׳)

שבתי וראיתי דיש ליישב דברי רש"י דהנה באמת היתומים אינם טוענים ברי וכל כ"ה דפטור ל"מ לשיטת רש"י דהפטור משום אין אדם מעיז ויתומים יכלו להעיז שא"י כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ג' ואף להתוס' דהוא גזה"כ מכי הוא זה היינו דוקא באם טוען ברי ולא ביתומים רק דאנן טענינן להיתומים כל מידי דהוה מצי אבוהון למטען ואף שבועה שלא פקדנו אבא א"צ כמבואר בחו"מ סי' ס"ט אך זה הכל שאנו תולין שאביהן פרע והא ראיה שלא פקד ומסתמא מוקמינן ליה בחזקת כשרות שרצה לפרוע והי' מפקיד על בניו ויורשים שיפרעו ולפ"ז כל שאמרו לו שכיניו שפקד שיפדה עצמו שוב ל"צ עדות גמורה דכל הטענה של היתומים הוא שלא פקדנו וכל שאומרים שפקד אף שאינם אומרים בתורת עדות די לנו בזה ומזה למד המח"א לענין כת"י על היתומים ועד מעיד שלא נפרע והיינו באופן זה שפקד לו ואמר לבנו שיפרע דל"צ עדות גמורה והא דמביא בב"מ דף ק"ב ראיה לשוכר מבכור והלא שם טוען המשכיר ברי מיהו ז"א דשם אמר על מי להביא ראיה וא"כ לאחר זמנו ודאי דהשוכר צריך להביא ראיה ושם עיקר האיבעיא על מי להביא ראיה ומדמה לבכור דכמו בבכור א"צ להביא ראי' גמורה דהא הם יתומים וה"ה בזה ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא דלפי דברי המח"א דאם ע"א מעיד שלא נפקע מהימן דל"צ עדות גמורה כל שלא עבר זמן רב ויש כת"י א"כ מצינו ע"א מחייב ממון ולמה לא אמר בשבועות דף ל"ב הכל מודים בע"א ובכה"ג שיש כת"י ולא עבר זמן רב ול"ל לומר בע"א דר' אבא דלא כ"ע מודו בזה ורב ושמואל נחלקו עליו ואולי לאביי דס"ל דעביד אינש למפרע אף בגו זמני' מכ"ש בעבר זמנו ושם אביי אמר כן אבל באמת העיקר נראה דל"ש כלל מתורת ע"א רק דאפילו קרובים נאמנים שכן פקד אבא ובכה"ג דנתנו נאמנות לקרובים ל"ש ק"ש כמ"ש הר"ן ריש פ' שבועת העדות דאין זה מתורת עדות ועיין תומים בסי' כ"ח וה"ה בזה.