שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ז

ליניק וחכים טובא יהי' לאלפי רבבה. מה שהקשית בהא דאמרו בב"ב דף ג' וכי קנו מידן מאי הוה קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק וע"ז הקשית דלמה צריכי שיחזיקו שניהם הא כאן מיירי מדין קנין חליפין כמ"ש רש"י בד"ה קנין דברים וקי"ל כיון שמשך זה נתחייב זה בחליפין ולמה צריך שיחזיקו שניהם הנה אף כי טל ילדות עליך בכ"ז זכית לכוין בזה קושית קדמונים בקידושין דף כ"ח בר"ן על אלפסי ובחידושי הריטב"א הביאו קושיא זו בשם הרמב"ן וכתב דמיירי ע"ד מכירה וקא"ל חברי' לך חזק וקני ע"ש ובאמת שזה דחוק דא"כ יקשה קושית התוס' וכי דיני חזקה אתי לאשמעינן ולפמ"ש התוס' בתירוצם דאף דלא א"ל לך חזק וקני קנו דהו"ל כקנו מידם ברוחות יקשה דא"כ למה צריך חזקת שניהם ואף דיש לדחות ולישב לא נמלטנו מדוחק וראיתי ברא"ש שם שהקשה קושייתך וכתב דבאמת א"צ שיחזיקו שניהם אבל לא יישב לשון הש"ס דאמר דהחזיקו שניהם ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קנ"ז ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין מה מועיל החזקה הא כיון דחצר השותפין היו וקי"ל חצר השותפין אין קונין זה מזה ואף דזה דוקא היכא שרוצים לקנות חפץ בתוך החצר אמרינן כיון דשותפים הם אינם קונים זה מזה אבל כאן רוצים לחלק שלא יהיו שותפים ורוצה כל אחד לקנות חלקו מ"מ יקשה מה מועיל החזקה הא כיון דעד השתא היו שותפין וכל אחד משתמש בכולו דכל אחד כשצריך להשתמש הרי הוא שלו כל החצר וכמו שהאריך הר"ן בנדרים ר"פ השותפין וא"כ מה מועיל החזקה וצ"ל כיון דכל אחד מחזיק א"כ ל"ש לומר דנעשה החצר של זה שמשתמש בו שהרי גם השני משתמש בו ואי דמר לאו דמר וא"כ בזה גופא ניכר הקנין וא"כ שפיר י"ל דקונין בחליפין ומ"מ צריך כל אחד לקנות בחזקה דאל"כ כשמשתמש האחד לבדו הוא שלו בעת תשמישו ובמה יודע איפוא שלשם קנין היא עושה ועיין ברא"ש ריש הזורק שכתב דלא סגי בנעילה דכך הי' דרכם לנעול פתחי ביתו ולכך פתחה שם כדי שיהי' ניכר לשם קנין ע"ש וא"כ אף דשם הי' מועיל פתיחה היינו משום דבאמת היה המקום של בעלה רק שדרכה לסגור מקומות של בעלה לכך לא ניכר בנעילה אבל בפתיחה עשתה קנין דאיך יכלה לפתוח מה שאינו שלה אבל כאן דבאמת היה שותפות ויכול לעשות מה שירצה והרי כלה שלו בשעת השתמשות ומה מועיל החזקה ולכך צריך שישתמשו שניהם וז"ב מאד ובזה מיושב קושית התוס' דמה קמ"ל דיני חזקה ולפמ"ש רבותא גדולה אשמעינן בזה דיהי' מועיל חזקה אף שהיו שלו מתחלה ולפ"ז מ"ש התוס' והרא"ש דכאן מועיל חזקה אף שלא א"ל לך חזק וקני לפי שהי' גם מתחלה של שניהם לפמ"ש נהפוך הוא דאדרבא כאן מהראוי שלא יועיל וכמ"ש רק לפי ששניהם החזיקו ולכך מועיל ולפענ"ד הוא מלתא דמסתברא וראיתי בספר המקנה בקידושין שם שהביא קושית הקדמונים הנ"ל וחידש דשותפין לא הועיל חליפין דנעלו בעינן דבר המיוחד וכעין דאמרו גבי חליצה ושם הוה שותפין ולפע"ד דבריו תמוהים דמלבד דמנ"ל למדרש דרשות מדעתא דנפשי' ולא נזכר בשום מקום וגם בסוגיא דמטבע נעשה חליפין הוה מצי לשנויי שם דמיירי דהי' שותפין אף גם כיון דרוצים לחלק ולהסתלק מהשותפו' שפיר מקרי חליפין והו"ל נעלו ומ"ש להקשות שם לשיטת התוס' רי"ד דהא דחליפין אינו קונין באשה הוא דוקא היכא שאינו רוצה לתת גוף הסידר בתורת שווי' אבל בתורת שוי' מקודשת בתורת ש"כ א"כ ה"ה כאן דלמה לא יחזיק רק אחד מהם ויועיל בתורת ש"כ דקרקע נקנית ולפמ"ש א"ש דאחד בלבד לא הי' יכול להחזיק ולפע"ד ראיה ברורה דגם בשותפין שייך חליפין דהרי בהא דאמרו בב"ב דף ק"ג האחין שחלקו לקוחות הן ופירשב"ם דהוה כאלו החליפו חלקו של זה בזה ומזה למדו בשו"ת צמח צדק סי' ד' ובעבוה"ג דבחליפין לא אמרינן אחריות ט"ס כמו בכל מכר דאמרינן דלא שדי זוזי בכדי בחליפין לא אמרינן ואם איתא דבשותפין ל"מ חליפין א"כ ע"כ מתורת קנין הם קונים זה מזה ולמה לא יהיה שייך בהם אחריות ט"ס כמו בכל מכר דאמרינן דלא שדי זוזי בכדי וע"כ דמתורת חליפין קנו והרי דמועיל חליפין אף בשותפין ואף דיש לדחות ראיה זו מ"מ מסתבר הדבר דאף בשותפין שייך חליפין ודו"ק עוד יש להביא ראיה דלא כמ"ש המקנה דהרי אמרינן בב"מ דף מ"ו דבי' למעוטי איסורי הנאה דכשר ואם איתא מה צריך למעט כלל א"ה והא שיטת הפוסקים דא"ה לא מקרי שלו ואנן בעינן נעלו ולא גרע ממוריקא דלא אצטריך למעט וע"כ דלא בעינן נעלו דוקא וגם תמוה דהרי המרדכי כתב דק"ס השאול פסול כיון דא"י להקדישו א"י לתנו לו והב"י חולק עליו וכתב דאין דרך ב"א להקפיד ע"ז דהרי מחזירו לו ואם איתא הא מ"מ בעינן נעלו שלו ולא שאול כדמעטינן לולב השאול מלכם וה"ה כאן דכתיב נעל וע"כ דלא דרשינן נעלו שלו וזה ראיה ברורה ובאמת מה דכתיב נעלו אינו מיעוט כלל דבעינן דוקא המיוחד לו דלר"נ אצטריך נעלו למעוטי פירי ואי הוה כתיב נעל לא ידעינן למעוטי פירי דדלמא חד מהנך קנינים נקיט וה"ה פירי לכך כתיב נעלו ולר"ש ממעט נעלו דבר שאינו מסוים כדאמרי שם בדף מ"ז וא"כ אינו ממעט דוקא שלו שוב ראיתי במהרש"א שכתב על מ"ש התוס' ד"ה קונים דבגט כשר על איסור הנאה וכתב המהרש"א דמה שפסול בק"ס א"ה הוא מדכתיב נעל ולכאורה הי' ראי' להמקנה מזה אבל באמת מלבד דא"א לומר כן וכמ"ש בכמה ראיות אף גם דא"כ הי' לש"ס למעט א"ה מנעלו וגם המהרש"א לא כתב מנעלו כ"א מדכתיב נעל והיינו דנעל הוא כלי חשוב וכמו דממעטינן מוריקא וכדומה מה שאינו חשוב מכ"ש א"ה דודאי אינו דבר חשוב וז"ב ופשוט ולפע"ד הי' נראה דבר חדש בישוב הקושיא הנ"ל של הקדמונים דהנה יש שתי מיני חליפין חליפין שאינו שוה בשוה וחליפין שוה בשוה והנה חליפין שאינן שוה בשוה דהיינו דמקבל ק"ס וע"י כך נקנה להקונה המקח ובזה שפיר יש לומר דכל שקבל הק"ס נקנה המקח ואין האחד צריך לזכות דמסתמא הוא נתרצה לזכות דהא שוה יותר אבל בחליפין דשוה בשוה דאז שתיהן צריכים לזכות כיון דזה שוה כמו זה וז"ב לפע"ד ובזה ממילא מיושב קושית הקדמונים דהרי בשטה מקובצת בב"מ דף מ"ז כתב בהא דאמרו תמורה זו חליפין דחליפין שאינן שוה בשוה דהיינו ק"ס אינם לא בפירי ולא בקרקעות אבל שוה בשוה הם בקרקעות ועבדים ופירי ע"ש ולפ"ז כאן בשותפין בחצר דבתים דיש להם דין קרקעות ועיין בחו"מ סי' צ"ה דבית דין קרקע יש לו ועיין בש"ך שם ס"ק ח' וא"כ לכך בעינן שיחזיקו שתיהם דשם בעינן שוה בשוה וז"ב לפע"ד הן אמת דצריך להבין בשוה בשוה למה בעינן שיקנה משום חליפין ות"ל משום דהו"ל שוה כסף כמ"ש התוס' רי"ד דאף באשה נקנית בחליפין בכה"ג וא"כ ה"ה בזה ל"ל הטעם משום חליפין וראיתי במקנה שהקשה ג"כ וכתב דמיירי בקרקע שאין בו שוה פרוטה או בהטעה בפלגא אבל לפי מ"ש דמיירי בחליפין שוה בשוה קשה וצ"ל דמיירי בכה"ג דאינו רוצה לקנות מתורת כסף רק מתורת חליפין ובזה נראה לפע"ד להבין טעמו של התוס' שכתבו דאף ללוי דאמר בכליו של מקנה היינו בחליפין דק"ס שאינו שוה בשוה אבל בחליפין דשוה בשוה אף לוי מודה דהוא בכליו של קונה ג"כ והדבר צריך טעם ולפמ"ש טעמו נכון דבשלמא כשאינו שוה א"כ נותן לו גוף החפץ במתנה ומקנהו לו ע"י חליפין א"כ לכך בעינן כליו של מקנה דאל"כ במה נקנה לו הא הכלי של קונה אינו שוה וגם מחזירו לו ובמה מקנה לו ולכך צריך שיהיה כליו של מקנה דבהאי הנאה דמחשיבו שמקבל ממנו מתנה מקנה לו הקרקע במתנה דאותה הנאה נחשב בעיניו למתנה רבה וכמ"ש רש"י ולפ"ז זהו כשאינו שוה בשוה אבל בשוה בשוה דהו"ל לקנות בתורת ש"כ רק שהוא רוצה להקנות בתורת חליפין בזה שפיר מה בכך דהיא בתורת חליפין הא החליפין האלו יש להם דין דמים.