שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ו (ז׳)

אחר שנים רבות שמעתי אומרים בשם גאון אחד שאמר לחלק דהא דניתק לתשלומין לא מועיל לענין שיהי' מקיים המצוה דמ"מ לא השיב הגזילה בעצמה אבל מ"מ ביטלו ל"ש בזה דהרי מ"מ משלם ובזה רצה לישב קושית הראב"ד בפ"ז ממלוה הנ"ל על הרמב"ם דהרמב"ם דפסק קיימו ולא קיימו לכך פסק דחייב במלקות ותשלומין דל"ש קיימו במה שמשלם המשכון והש"ס קאי למ"ד ביטלו ולא ביטלו ולפע"ד אינו מוכרח החילוק הנ"ל דממנ"פ אם קיים המצוה בזה דמשלם מדוע לא יהי' מקרי קיימו ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש בישוב דברי הרמב"ם דע"כ ל"ש קלב"מ רק באם זה המלוה הי' צריך לשלם בעד המשכון אבל אם המשכון אינו שוה כ"כ שפיר מחשב דמי המשכון ותובע השאר דמה שהוא כנגד שווי המשכון אינו מקרי משלם רק שנגד זה לא נתחייב הלוה כ"ז שאינו מחזיר משכונו ול"ש שתי רשעיות דזה אינו מצד רשעה רק כ"ז שאינו מחזיר משכונו א"צ לשלם לו נגד שווי המשכון וז"ב. ודרך אגב ארשום מה שהקשה המהרש"א דגם לאו דכובש שכר שכיר הוה ג"כ לאו הניתק לעשה ולפע"ד נראה דהנה באמת התוס' כתבו בכתובות דף ל"ב ד"ה שלא דכל דלא כתיב העשה סמוך ללאו לא מקרי ניתק לעשה ואף דגזילה מקרי ניתק לעשה דהא ע"י זה עוקר הלאו שמחזיר לו הגזילה משא"כ בכאשר זמם אטו עי"ז עוקר הלאו דלא תענה והא לא עקר העדות בזה רק בשביל שהוזם ולא מה שמשלם ולפ"ז י"ל דגם לא תעשוק דהתורה הקפידה שלא ישהה שכרו וכל שאינו משלם באותו יום עובר בלאו דלא תעשוק ואם כן אף שמחזיר אח"כ לא מקרי לאו הניתק לעשה דהא עכ"פ אינו מקיים מה שאמרה התורה שלא יכבוש שכר שכיר אף שמשלם אח"כ ודו"ק היטב.