שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ו (ה׳)

ובזה מיושב היטב דברי רבינו שכתב בה"ד שם דהרי"ז ניתק לעשה והיינו בדברים ששייך בהם חזרה ואם לא קיים עשה שבה כגון שנאבד או נשרף הרי"ז לוקה ומחשב דמי משכון ותובע השאר בדין והראב"ד והה"מ תמהו דאיך לוקה ומשלם וגם הה"מ הודה דבמכות שם לא משמע כן ולפמ"ש הדבר ברור כשמש דהרמב"ם מפרש דכאן אינו ענין ללוקה ומשלם דגזילה אין כאן דהא נוטלו למשכון בתורת חובו דלא גרע מכל משכון דמחויב להשיב בעני בדבר שצריך להחזיר אבל ניתק לתשלומין ל"ש דהא באמת נוטלו בחובו ואין דינם על התשלומין וכמ"ש הה"מ וא"כ שפיר לוקה על הנטילה שלא ברשותו והתשלומין חייב כיון שנטלו בתורת משכון נפקע חובו בכדי שווי משכון וז"ב כשמש ומיושב כל הקושיות ובזה מיושב מה דלא כתב הרמב"ם גבי חובל בגד אלמנה או בחובל אוכל נפש דבר זה ולפמ"ש א"ש דבזה ל"ש זאת דשם הוה לאו הניתק לעשה ממש אבל כאן לא צותה התורה להשיב אם נכנס שלא ברשות ורק דממילא לא גרע מכל משכון שצריך להחזיר אם הוא דבר שצריך להחזיר או דלא גרע מגזלן ולפ"ז שפיר קאמר בש"ס דכאן ל"ש ענין ניתן לתשלומין דהא לא נתקי הכתוב לתשלומין דאינו גזילה רק שצריך להחזיר המשכון אבל לא מקיים בזה הלאו דנכנס שלא ברשות וא"כ שפיר לוקה ומשלם דלא מנתק לתשלומין כלל ורק העשה צריך לקיים כמו בכל משכון בעני אבל לא הוה לאו הניתק לעשה ולא לתשלומין ודו"ק היטב כי אמת היא לפע"ד ומקום הניחו לי והן נסתר מחמתו דברי הש"ך דהעלה בסי' ע"ב דהו"ל גזלן ולפמ"ש א"א לומר כן וכבר הרגיש בקצה"ח בזה שהוכיח מדברי הה"מ אלו דאינו גזלן רק נגד שווי המשכון הוא נפסד ע"ש ויפה דיבר בזה ובתומים סי' צ"ז החזיק בכל עוז בדברי הש"ך ולפמ"ש הדבר ברור דאינו כן ובזה מיושב גם מ"ש בשם תוס' שאנץ דלכך ברחים ורכב לא הוה לאו הניתק לעשה בחבל שתים דהא איכא בתשלומין ומנכה לו בחובו וכתב דזה לא מקרי איתא בתשלומין דלא חייבו התורה להחזיר אליו אותו דבר או לתת לו דמים לקנות בו רחיים ורכב רק שמנכה בחובו ע"ש וע"ז הקשה בשיטה הובא בתומים שם דהא במכות אמרו כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ולפמ"ש א"ש דבאמת זה קאי על לאו דגזילה דניתן לתשלומין כדי שיהי' לו גזילתו וגם התשלומין הוא בשביל ניתוק הלאו אבל במשכון באמת נוטלו בחובו ואינו גזלן וניהו דאם הוא בעין מחויב להשיב דלא עדיף משאר משכן ברשות אבל עכ"פ ניתק לתשלומין ל"ש בזה ושפיר לוקה ומחשב דמי המשכון וכמ"ש הה"מ ודו"ק ובזה מיושב קושית הבעל עיטור הובא בש"ך סי' ע"ב דמשכחת לה בנשרף באונס דאינו חייב בתשלומין ומזה הוציא הש"ך דמקרי גזלן וכבר הוכחתי דדברי הה"מ מוכרחין דאינו גזלן ורק שעבר על לאו והדרא קושיא לדוכתא ולפמ"ש א"ש דעכ"פ אינה ניתק לתשלומין (לא) מקרי ושוב לוקה ובלא"ה לוקה ומשלם בזה בשביל שנטלו בחובו וא"א לחשוב זאת דגם כשנשרף בפשיעה לוקה ומשלם וכמ"ש ודו"ק וראיתי בתומים ס"ק י"ז דהקשה דאמאי לא משכחת לה כשמת הלוה דא"צ להשיב וכמו בגר ול"ש לומר דפקע החיוב דבאמת החיוב יש רק שא"א להחזיר ולפמ"ש א"ש הכל ודו"ק ועקצה"ח ס"ק ג' שהקשה קושית המלמ"ל הנ"ל ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובט"ז ראיתי שהרגיש ג"כ דל"ש ניתק לעשה בדברים שאין צריך להחזיר ותירוצו לא זכיתי להבין כלל ובגוף דברי הפ"י הנ"ל בב"מ דף ס"ב שחידש דכל לאו שבא מחמת הפקעת ממון חברו ל"ש לומר דלוקה ואינו משלם והוה כגזילה דהתורה אמרה והשיב את הגזילה ול"ש מלקות כלל וכ"כ בעשרה מאמרות מאמר חיקור הדין ע"ש שכ"כ לישב קושית הכ"מ בפח"י מסנהדרין ואני תמה דבתוספתא במכות פ"ק מצאתי ומפני שיש בה ט"ס אעתיק כלשונ' העדים שאמרו מעידים אנו באיש פלוני שגנב חלבו של חברו ולא אכלו גנב נבלתו של חברו ולא אכלו ונמצאו זוממין לוקין ומשלמין שע"מ כן העידוהו ע"מ שילקה וישלם גנב חלבו של חברו ואכלו גנב נבלת' של חבירו ואכלו הרי"ז לוקה וחייב בתשלומין שבעסקי ממון הוא אומר לא תענה ברעך עד שקר ושבעסקי מכות הוא אומר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות דר"מ וחכ"א כדי רשעתו מת אינו משלם לוקה אינו משלם והנה הט"ס נגלה לעין כל במ"ש שאם העידו שגנב חלבו או נבלתו של חברו ולא אכלו ונמצאו זוממין דלוקין ומשלם שע"מ כן העידו שהרי אדרבא העידו שלא אכלו רק גנבו לבד אך באמת ר"ל שמעידים שגנבו ואכלו ולזה אמר שע"מ כן העידו שילקה וישלם וביאר הדבר דלכך הוא לוקה ומשלם אם העידו שגנב חלבו או נבלתו של חברו ואכלו משום שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין וכמבואר במכות דף ד' במשנה אליבא דר"מ וערש"י שפירש דהמכות משום לא תענה וממון מכאשר זמם ובתוספתא מבואר להיפך ואולי ט"ס בתוספתא דבאמת מלקות הוא משום לא תענה וכדאמר בריש מכות ות"ל משום לא תענה ומשני דהו"ל לאו שאב"מ וא"כ אחר שגלה הקרא דוהיה אם בן הכות שוב לקי מלא תענה וכמ"ש התוס' במכות דף ד' ע"ב ד"ה ורבנן ועיין תוס' בכתובות דף ל"ב ע"ב ד"ה שלא מה שהאריכו בפירוש הא דאמר ר"מ שלא השם המביאו לידי מכות ודחו פירש"י ומהתימה שדברי רש"י מבוארים בהתוספתא הנ"ל וצע"ג ועתה נפרש דברי חכמים דפליגי על ר"ע דחכ"א כדי רשעתו מת אינו משלם היינו שהוא לא היה חייב אלא אחת רק מלקות וממילא גם העדים אינם חייבים רק אחת ורק דהם משלמים דבפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין כדאמרו בכתובות שם ועכ"פ מבואר שם שאם הי' מעיד שגנב חלבו או נבלתו של חבירו ואכלו דהי' לוקה ואינו משלם ולדברי הפ"י והע"מ הנ"ל בגזילה וגניבה כל דאיכא הפקעת ממון של חברו לא שייך מלקות כלל רק ממון ואמאי אמרו כדי רשעתו דלוקה ואינו משלם ובשלמא בש"ס דידן אמר סתם בשלמא רבנן משום כדי רשעתו אמר רחמנא והיינו ממון כמ"ש התוס' שם דהיינו דבעדים זוממין גלי קרא דממון ולא מלקות אבל בתוספתא שם דביאר דכדי רשעתו מת אינו משלם לוקה אינו משלם והיינו ע"כ דקאי ע"ד שרצו לחייבו שהוא לוקה ואינו משלם דהא העדים באמת משלמין ואינן לוקין דבפירוש רבתה תורה ובב"ג וב"ח הוא דגלי התורה דלוקין וכדאמרו בריש מכות ובתוספתא שם דבזה מודים חכמים לר"מ דלוקין וא"כ שוב יקשה על הפ"י והע"מ הנ"ל כמ"ש וצ"ע עכ"פ דרך אגב נתברר דברי התוספתא המוקשה והמוטעה בשיבושים ודו"ק היטב.