שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ו

לחכם אחד. במה שאמרת קושיא בשם אביך הרב הגאון ז"ל בהא דאמרו בחולין דף קמ"א ת"ש גנב וגזלן ישנן בכלל מלקות דברי ר"י והא הכא דלאו שניתק לעשה דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ש"מ טעמא דר"י משום דקסבר לאו שניתק לעשה לוקין עליו וע"ז הקשה לפמ"ש הרמב"ם בפ"א מגניבה ה"א דאין לוקין על לאו דגניבה שהרי ניתן לתשלומין שהתורה חייבתו גנב לתשלומין וא"כ אכתי יקשה על ר"י דאמאי לוקה ניהו דלאו הניתק לעשה לוקין אכתי הא הוה לאו הניתן לתשלומין דאין לוקה הנה בראשית ההשקפה אמרתי לך דלפענ"ד לק"מ דכל הטעם שלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה הוא משום דזה מקרי לאו הניתק לעשה דכמו דבגזילה הוה לאו הניתק לעשה דהתורה אמרה והשיב את הגזילה ואם אין הגזילה בעין נתקו הכתוב ללאו לתשלומין שגם בזה מקיים העשה דמ"ל הן ומ"ל דמיהן דכל שאין הגזילה בעין הדמים בכלל גוף הגזילה וכן מבואר לשון רבינו בפ"א מגזילה ה"א ע"ש שכתב כן דלכך אין לוקין דהו"ל לאו הניתק לעשה וכו' ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמים וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו וכ"נ מלשון ה"ה פ"ג ממלוה ה"ד ע"ש ולפ"ז לר"י דס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין אף שמקיים המ"ע בשלימותה מכ"ש כשמחזיר הדמים שלוקה אף שניתן לתשלומין וכעת נראה בזה דאף אם נימא דלאו הניתן לתשלומין אינו ענין ללאו הניתק לעשה וכן נראה מלשון רבינו בפי"ח מסנהדרין ה"ב דכל היכא דאיכא מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם צ"ל דזה דוקא היכא שאינו מפקיע ממון חברו אבל כשמפקיע ממון חברו כגון בגזילה וגניבה אינו בדין שיפקיע ממון חברו וכ"כ בפ"י בחידושיו לב"מ דף ס"ב בהדיא והארכתי בזה במק"א והמתקתי הדבר עפמ"ש התוס' בכתובות דף ל"ב דאף דממונא לקולא ל"ש אתגורי אתגר מ"מ חסה רחמנא אממונא דנחבל ע"ש וה"ה בזה לר"י דס"ל דמלקות חמור מ"מ הפקעת ממונו של זה בודאי ממון משלם ולפ"ז לר"י דס"ל דגנב וגזלן לוקין ולא חס רחמנא על ממונו של נגזל ולוקה ממילא ל"מ כלל מה שניתן לתשלומין דכל ענין שניתן לתשלומין היינו כיון דחזינן דהכתוב נתקו לתשלומין משום דחס רחמנא על ממונו של נגזל א"כ אינו בדין שילקה ויפטר וזה לדעתי מה שכוון רבינו בצחות לשונו בפ"א מגניבה ה"א במ"ש ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו תורה לשלם והוא לכאורה דבר שפתים אך למחסור וכבר נודע הפלגת צחות לשונו של רבינו ולפמ"ש מה נעמו דבריו שהרמב"ם מביא ראיה דמהראוי שלא ילקה אף דבכ"מ לוקה ואינו משלם משום דהתורה חייבתו לגנב לתשלומין והיינו משום דחס רחמנא אממונא דנגנב ובזה מיושב היטב קושית התוס' במכות ט"ז בהא דאמרו התם איתא בתשלומין והקשו בתוס' דהא לר"י לוקה ואינו משלם ולפמ"ש א"ש דכאן בפירוש רבתה תורה לתשלומין וכסברת הפ"י ורבים קמים על הפ"י מדברי התוס' האלו והפ"י רמז שם לדברי תוס' האלו וכתב שדעתו לבאר במכות שם ולא זכינו לאורו אבל באמת לדבריו מיושב היטב קושית התוס' ואלו התוס' כוונו שם לזה ועיין חידושי ריטב"א שם ועכ"פ מיושב היטב קושית הגאון הנ"ל דלר"י דס"ל דלוקה אף שניתק לעשה ולא חס רחמנא על ממונו של נגזל ממילא ל"ש כלל ענין ניתן לתשלומין ודו"ק אברא דצריך להבין דברי הפ"י שכתב דבלאו דגזילה רבתה התורה לתשלומין משום הפקעת ממונו דאל"כ מהראוי שילקה ולא ישלם ומאי ראיה דאכתי יקשה דלמה לא ילקה ואעפ"כ יחזיר הגזילה דהרי אמרו בסנהדרין דף ע"ב דאף בבא במחתרת דבדמים קננהו ה"מ בששיבר אבל בנטל לא ומשום דלאו תשלומין הן כל היכא דאיתניהו בעיני' דפקדון בעלמא נינהו גביה א"כ י"ל דבכה"ג ל"ש אינו לוקה ומשלם דאינו משלם כלל דפקדון גבי' נינהו וא"כ אין ראיה מגזילה והיא קושיא גדולה אמנם באמת הדבר נכון דהרי צ"ב לפ"ז מה מייתי ראיה דר"י ס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין דאל"כ כיון דמשלם אינו לוקה דהא שאני כאן דלא מקרי תשלומין כלל ולכך לוקה אף שמשיב הגזילה אך באמת הדבר נכון דניהו דהוה פקדון גביה אבל מה שנתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה וצריך להחזיר מתורת השבת הגזילה והב"ד כופין אותו מתורת השבת הגזילה וא"כ מהראוי שלא ילקה דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והרי הב"ד כופין אותו מתורת השבת הגזילה וע"כ דלוקה אף שניתק לעשה וא"כ גם ראיית הפ"י נכונה דאם נימא דבכ"מ לוקה ואינו משלם גם כאן לא הי' התורה מחייבו בהשבה דמשום רשעה אחת אתה מחייבו וע"כ דכל ששייך הפקעת ממון ממונא הוא דחייב ולא מלקות וז"ב מאד. ובאמת סברת הפ"י מבואר בעשרה מאמרות להגאון מהרמ"ע מפאנו ז"ל ע"ש במאמר חיקור דין ובזה מיושב היטב קושית הכ"מ פח"י מסנהדרין שם שרבינו כתב דגניבה וגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה והקשה הכ"מ דהא בכ"מ מלקא לקי ממונא לא משלם ולפמ"ש א"ש דדוקא היכא שלא שייך הפקעת ממון הוא דמלקא לקי משא"כ היכא דאיכא הפקעת ממון וז"ב ובאמת מ"ש רבינו פח"י מסנהדרין דהוה לאו הניתן לתשלומין משום גניבה הוא דל"מ בזה ניתק לעשה כלל אבל בגזילה הוה לאו הניתק לעשה ג"כ כדכתיב והשיב את הגזילה וכן דקדק רבינו לשונו דבהלכות גניבה לא כתב רק שהוא לאו הניתן לתשלומין ובגזילה כתב שתיהן ואף דגניבה בכלל גזילה מ"מ לא מקרי לאו הניתק לעשה כל שאינו כתוב לשון אחד דהלאו הוא לא תגנוב והעשה הוא בלשון גזילה וכמ"ש מהרש"א בחידושיו ר"פ איזהו נשך לענין לאו דכובש שכר שכיר דלא מקרי לאו הניתק לעשה ע"ש ומדברי הרמב"ם האלו ראי' ברורה לדבריו אחר שכתבתי כ"ז מצאתי להרב השעה"מ פ"א מחמץ ה"ג שישב על מדוכה זו אם לאו הניתק לתשלומין הוא משום לאו הניתק לעשה או אינו תלוי בזה והביא בשם הרב בעל יבין שמועה כלל ר"ג שכתב שתלוי זה בזה והוא האריך לחלוק עליו ע"ש אבל עכ"פ לפע"ד נראה דאף דנימא דאינו תלוי זה בזה עכ"פ אם נימא דלוקה על לאו הניתק לעשה מהראוי דילקה על לאו הניתן לתשלומין וכמ"ש בתירוצי הראשון ויש לישב זה כל הקושיות שהקשה השעה"מ שם בפרט הלז יעו"ש ומכ"ש לפמ"ש כעת בתירוץ השני בענין לאו הניתן לתשלומין יתיישב כל הקושיות שהקשה שם ואכ"מ להאריך ועכ"מ במ"ש למעלה מיושב מה דק' בהא דמקשה הש"ס על ר"י דאמר דהוא בכלל מלקות הא הו"ל לאו הניתק לעשה וק"ל לר"י דאמר חייבי מלקות שוגגין וד"א דחייב א"כ מה קושיא דלמא הא דנתקו לעשה היינו בלא אתרו ביה אז חייב ממון דח"מ שוגגין חייבין משא"כ באתרו בי' מלקות חייב ושפיר אמר דישנו בכלל מלקות ארבעים דהיינו באתרו ביה ולפמ"ש א"ש דזה לא מסתבר ליה כלל שילקה ולא ישלם כל דאיכא הפקעת ממון וכמ"ש הרמ"ע מפאנו והפ"י ודו"ק היטב בכל מ"ש.