שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קכ״ג (ו׳)

ובזה נראה לפע"ד בהא דאבעיא רבא מר"נ בגיטין דף פ"ה באמר חוץ מקטן מאי מי אמרינן השתא מיהו לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הוי' והקשה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ג לשיטת מהר"י ברזילי בפ"י מגירושין ה"ג דאמר דאביו של הקטן יכול לקדש אשה לקטן מטעם דזכין לאדם שלא בפניו א"כ הוה בר הויה גם כעת שאחר יזכה בשבילו ולפמ"ש יש לומר דכל דאין הקטן בעצמו יכול לקדש והאשה אין בידה להקנות עצמה להאיש רק שמפקרת עצמה והיא כזוכה מן ההפקר כמ"ש הר"ן ולפ"ז בקטן דא"י לזכות מהפקר ג"כ וע"כ דהאב זוכה בה ע"י שתתקדש להבן ולפ"ז הרי אפסקיה אחר וכל דיצאת לרשות אחר הרי שוב מותרת גם להקטן ובכה"ג בודאי לא מקרי שיור ומודה ר"א בזה וגם רשב"א מודה בזה דל"מ אסורה לזה ומותרת לזה דמותרת לכל ושפיר לא מקרי שיור וע"כ דהאבעיא הוא אם הקטן בעצמו ירצה לקדש ושפיר מבעיא לי'. ובגוף הענין דמבואר במשנה דאם אמר לה הרי מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך לעבד ועכו"ם ולכל מי שאין לה עליו קידושין כשר הרי את מותרת לכל אדם אלא אלמנה לכה"ג וכו' ולכל מי שיש לה עליו קידושין אפילו בעברה פסול היא באמת תמוה דעכ"פ שייר בזנות וא"ל דאבא ואביך אף בזנות נמי אסור דא"כ גבי אלמנה לכ"ג נמי הא אסור אף בזנות ועיין ב"ש סי' קל"ו שהרגיש בזה וכתב דזה מה שאמרו בש"ס אלימא בנשואין אבא ואביך בנשואין נינהו אלא לאו בזנות ולאבא ולאביך הוא דלא הוה שיור הא לאחר הוה שיור והיינו בזנות ע"ש ואכתי אינו מובן דא"כ גם באלמנה לכ"ג למה יהי' מקרי שיור אם נימא דעיקר הטעם דגם זנות אסור באבא ואביך גם באלמנה לכה"ג אסור וא"ל דאבא ואביך חמור דהוא בכרת יקשה א"כ נכרי ועבד מא"ל ועיין בא"מ שם מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהעיקר הוא דהנה באמת עיקר השיור בגט הוא בשביל דאגידה ביה מצד אישות שלו והיא א"א עדיין ולפ"ז במקום שאין לה עליו קידושין א"כ לא אגידה בי' מצד אישות שלו דאף אם לא תהי' א"א אסורה עליו בין בנשואין בין בזנות אך לכאורה הי' נראה דמ"מ הוה שיור דאם מצד שאין קידושין תופסין בה א"כ עיקר האיסור בא מצד המקדש וכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת משא"כ כאן שהאיסור נצמח בשבילה ומצדה אין הקידושין תופסין דהיא א"א לגבי' וא"י להתקדש אצלו וגם יש לומר דהוה לאו שאינו שוה בכל דלגבי אחרים היא מותרת ואינה אשת איש ולגבי אותו האיש נשאר עליה צד אישות הוה כלאו שאינו שוה בכל דאף דגם בלאו שאינו שוה בכל ג"כ היא מוזהרת כמבואר ביבמות דף פ"ג מ"מ האיסור בא מצדה אמנם נראה דבאבא ואביך שאין בה שום צד תפיסת קידושין מצד האב וכן בשביל שהוא נכרי ועבד א"כ גם מצדו אינו בר קידושין ול"ש אגידה גביה דהא לא שייר כלל דהרי בלאו האישות אין לו בה שום צד קידושין מצדו ולפ"ז באלמנה לכה"ג דמצידו הי' לו צד אישות שיכול לקדשה וכעת א"י לקדשה כלל מצד שהיא אשת איש ואין בידה להתקדש שפיר מקרי שיור ומעתה גם בחוץ מזנותך שייך לומר כן דבשלמא באבא ואביך לא מקרי שיור דהא שיור דא"א לא שייך דגם בלא"ה אסורה לזנות עמו וא"ל דכאן האיסור מצדה ואם לא מצד האישות הי' האיסור מצדו דז"א דלענין זנות כל דהיא אינה בקדושין א"כ על שניהם אמרה תורה ונכרתו הנפשות העושות דהנאה לתרווייהו אית להו וכדאמרו בב"ק דף ל"ב אבל במקום שיש לו בה צד קידושין א"כ הי' יכול לקדשה וא"כ עיקר האיסור גם בזנות בא מצד האיש דמצדה לא נאסרת דבאמת היא אינה עושית מעשה רק דהנאה לתרוייהו אית להו אבל עיקר האיסור נצמח בשבילו ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת והיינו משום דבאמת היא אינה עושית מעשה רק דהנאה נחשב כמעשה א"כ הוא דקעביד מעשה הוא מוזהר יותר משא"כ באבא ואביך דאינו בר קידושין. ובלא"ה י"ל דבאמת כל שהי' יכול לקדשה ולא הי' מקרי ביאת זנות אף שהי' אסורה עליו ממש שוב האיסור לא בא מצדה דכל דלא היה זנות הנאת ביאה בלבד התירה התורה ורק שהיא ביאת איסור אבל עכ"פ היא לא עשתה מעשה ודו"ק ויש לי להאריך בזה הרבה ומ"ש השעה"מ אם שיור איסור דרבנן מקרי שיור לפע"ד דודאי מקרי שיור דכל דהתורה כתבה סתם ספר כריתות ובעינין שיהי' כרות ומופסק אף שרק מדרבנן אינה מופסקת ממנו לא נקרא ספר כריתות כמ"ש המלמ"ל פ"ה מנערה כלל זה באורך עוד נראה לפע"ד בביאור הענין דלכך מותרת כל שאפסקיה אחר דהנה כבר אמרו בב"מ דף ז' בנתן לה גט ומשיחה בידו אם יכול להביאו אצלו אינה מגורשת ולפ"ז כל דהתנה עליו חוץ מפלוני ואם עברה ונשאת בניה ממזרים ועכ"פ נשארה אשת איש כמו שהיתה ואף בחוץ כדאמר ר"ע לא נמצא גט בטל והוא בחוץ קמיירי והפ"י נתקשה בזה וכתבתי בתשובה אחרת דכל דעכ"פ התנה עליו בחוץ לפלוני הוה גילוי דעת עכ"פ דלא רצה שתנשא לפלוני עדיף מתנאי שלא התנה כהלכתו דשם אמרינן אם התנה ולא התנה כהלכתו מגרע גרע משא"כ כאן ע"ש שהארכתי ולפ"ז כל שא"ל חוץ ואם תעבור ותנשא לזה יהי' הגט בטל הרי בידו לנתק הכריתות ולא מועיל ולפ"ז כל שאפסקי' אחר א"כ הי' כאן כריתות לגבי דידי' עכ"פ דאף שיכול לבטל הגט אבל אשתו בודאי לא תהי' א"כ שוב הוה ספר כריתות דא"י לנתקו ולהביאו אצלו ולפ"ז ממילא יש לומר דזה טעמו של הדבר דלכך אף בדרבנן כל דהוה שיור ל"ח מופסק כיון דעכ"פ יכול לנתק אצלו ודו"ק ועיין בא"מ סי' קל"ז שם ובזה נראה לפע"ד דהא דבעי שם חוץ מזנותיך מהו ופשיט הש"ס מאבא ואביך אילימא בנשואין הא לאו בני נשואין נינהו ופירש"י דהיאך מסיק אדעתי' שיתנה על נשואין ודבריו תמוהים דהא בחוץ מיירי ולא בתנאי ולפמ"ש יש לומר דגם בחוץ אתינן עלה מכח דגילה דעתו שלא רצה שתנשא דאל"כ ל"ח שיור שיהי' הגט בטל ולפ"ז כשס"ד לאסור נשואין אבל באבא ואביך דלא ס"ד כלל למיסר מה"ת לומר דגלי דעתי' וע"ז אמר דהחוץ הוא בזנות אברא דאכתי צ"ב למה צריך להתנות על זנות דהא בלא"ה אסורא וגם מה חילוק יש בין זנות דאבא ואביך לבין אלמנה לכ"ג וכמ"ש הא"מ אמנם נראה לפע"ד דהא הוא באמת לא קאמר חוץ מזנותיך ובמשנה אמרו בסתם אלא לאבא ולאביך ומה"ת לפרש דבריו דהוא בזנות אך נראה דבאותן שאין בהם צד אישות ולית בי' תפיסת קידושין א"כ גם ע"י קידושין ונשואין ל"ש נישואין וא"כ גם הנשואין הוא זנות וא"כ הוה כא"ל חוץ מזנותך בהדיא אבל באלמנה לכה"ג דיש בהו צד קידושין אף דהנשואין בעבירה מ"מ שפיר מקרי שיור דעכ"פ שייר קידושין שוב ראיתי בהגהת א"מ שם שכתב בענין זה ואולי כיוון למ"ש והש"ס שפיר פשיט דאם התנה בפירוש חוץ מזנותיך דמקרי שיור ודוקא לאבא ולאביך הוא דלא הוה שיור דאסורה וקיימא משא"כ באחר הוה שיור כשהתנה בהדיא חוץ מזנותיך כיון דיש לו בה תפיסת קידושין מקרי בעילה סתם זנות והוה שיור משא"כ באבא ואביך דלא משכחת צד קידושין וא"כ כיון דנשואין לא מקרי שיור מכ"ש זנות ודו"ק היטב כי ברור הוא.