שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״כ (ו׳)

והנה שאלני הרב המופלג מו"ה פייביל שרגא מבוטשאטש בהא דאמרו בקידושין דף סמ"ך האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז הרי היא מקודשת ובלבד שיתן ונחלקו ר"ה ור"י דר"י אמר לכשיתן ואמרו דא"ב פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר והקשה בריטב"א ת"ל דכל דקבלה קידושין מאחר צריך לחוש לקידושיו כמו באשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר וע"ז שאל דמה קושיא הא כל הטעם שחיישינן דנתגרשה מראשון דאל"כ אין מעיזה בפני' לומר גרשתני וא"כ כאן דהי' על תנאי ולא יוכל לגרשה ושוב אין ראיה ממה דפשטה ידה והנה יפה שאל אבל לפענ"ד דשפיר יש לחוש דהרי קי"ל באהע"ז סי' ל"ח דיכולה למחול כל התנאים שמתנה לטובתה והוה כאלו אמרה הריני כאלו התקבלתי ואם כן שפיר כל שקבלה יש לחוש דאפשר דמחלה התנאי ונתקדשה בעת מחילת התנאי לגמרי ושפיר קבלה גט (ובזה י"ל הא דלא אמר גבי גרשה הנ"מ בפשטה ידה משום דבגירושין דלצעורה קא מכוין א"כ ל"מ מחילת התנאי ושוב קשה קושית הריטב"א דת"ל דבלא"ה חוששין לקידושי שני דמסתמא גרשה ראשון דאל"כ לא היתה מעיזה) אחר כמה שנים מצאתי במהרי"ט בחידושין על הרי"ף לקידושין פ"ק גבי נתן היא ואמרה היא שכתב הרי"ף דהוה ספיקא דרבנן והר"ן כתב דמדאורייתא מוקמינן אחזקת פנויה וכתב המהרי"ט דל"ש חזקת פנויה כל שכבר קבלה קידושין והביא דברי התוס' הנ"ל בכתובות שמביא הפ"י ראיה מזה דאתרע חזקת פנויה ומ"ש התוס' דאין להתירה לכתחלה היינו אף מה"ת דאין להתירה לכתחילה כיון שאתרע חזקה רק שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזיק איסורא כגון בתרי ותרי אבל הכא ניהו דאתרע חזקת היתר אבל לא אתחזיק איסור ואף דאמר כן שחזקה קמייתא אתרע וכו' והדברים מבוארים כמו שהבין הפ"י בדברי התוס' דכל שפשטה ידה וקבלה קידושין או שזרק לה קידושין ספק קרוב לו או לה שפיר אתרע מה"ת חזקת פנויה ואם הי' רואה הפ"י דברי המהרי"ט אלו הי' שמח בלבבו שמצא תנא דמסייע לו ולפע"ד כוונת המהרי"ט דע"כ לא שייך חזקה קמיתא רק אם הענין השתנות בא ע"י מקרה שבגוף שנתחדש ריעותא בגוף בזה שייך לומר דאתרעי הגוף השתא והשתא הוא דחסר ומשום דאוקמא אחזקת הגוף הקודם אבל חזקת פנויה דאינו בעצם הגוף ורעותא דחזקת פנויה על ידי הקידושין אינו ענין שינוי בגוף רק מקרה מבחוץ שנתקדשה א"כ זה אינו ריעותא בגוף דנימא דנימא דהשתא הוא דאתרעי ולכך בכל ספק בקידושין לא שייך חזקת פנויה וז"ב כשמש לדעתי ובזה מובן היטב מה שחילק המהרי"ט בין לכתחלה לדיעבד דבשלמא להנשא שפיר אמרינן דאתרע חזקת פנויה ע"י מקרה ספק שנולד מבחוץ אבל באם נשאת שפיר לא תצא דניהו דאתרע חזקת היתר אבל לא אתחזיק איסורא ואין כח בזה להוציאה מתחת בעלה מספק דבאמת הי' לה חזקת פנויה וחזקת היתר לבעלה הלז ורק שאתרע וחיישינן בספקו מה"ת אבל אין בידינו להוציאה מתחת בעלה בספק לבד כל שלא אתחזיק איסור וגם נראה כיון דכאן לענין בעלה יש לה חזקת היתר ע"י חזקת פנויה שהי' לה מקודם ולענין חזקת היתר היא בגופה ממש ורק שאנו מסופקים אם אתרע חזקת היתירה ולענין חזקת היתר שפיר יש לומר דהשתא היא דאתרעי דבזה ל"ש סברתי דהוא ספק מבחוץ והבן וראיתי באבני מלואים סי' כ"ז ס"ק י"א שכתב על דברת המהרי"ט הלז דדבריו תמוהים דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהי' חילוק בין לכתחלה לדיעבד באיסור תורה ובמחכת"ה לא הבין כלל דברי המהרי"ט שהם דקים וגם מ"ש המהרי"ט דבנגע שאני דאיכא למימר השתא הוא דחסר ועד השתא היתה בחזקתה והבין בא"מ שם דנגע לא אמרינן דאתרע וע"ז השיג מדברי התוס' חולין דף יו"ד ד"ה ודלמא שכתבו דחזקה דנגע אתרע מקרי ע"ש במחכת"ה חשד למהרי"ט מאורן של ישראל שלא ידע דחזקה דנגע אתרעי שהרי אשתכח השתא חסר אבל באמת כוונת המהרי"ט דבשלמא בנגע דהריעותא הוא בגוף הנגע א"כ מהראוי לומר דהשתא הוא דאתרעי אף שראינו ריעותא לא נתחדש ענין ההשתנות עד עכשיו אבל בחזקה דפנויה נתחדש הריעותא ע"י מקרה מבחוץ שפיר חיישינן ולא מקרי חזקת פנויה דאמרינן דמקודם אתרעי וז"ש המהרי"ט ואעפ"י דאמרינן דחזקה קמייתא אתרעי שהרי אין חזקה זו כשאר חזקות שלא אתרעי דילפינן בפ"ק דחולין וכו' דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא וכ"ת התם נמי אורעא שהרי חסר לפניך התם דאיכא למימר השתא הוא דאתרעי וכו' הנה מבואר דמ"ש דל"ד דכל החזקות שאתרעי הוא בעצם הענין משא"כ במקרה מבחוץ ודו"ק ואם גם הפ"י כוון לסברא זו או לא עכ"פ הדבר נכון בעצמותו אברא דלפמ"ש דכל דהוא ענין מבחוץ וכבר נעשה המעשה רק שהספק בהקידושין אם הוה קידושין או לא ל"ש לאוקמא אחזקת פנויה א"כ צ"ב בהא דכתבו התוס' בקדושין דף ע"ט ד"ה קדשה שהקשו דאמאי לא איפלגו רב ושמואל בקדשה אביו גרידא וכתבו דבהאי מודה שמואל דאינה מוקדשת דמוקמינן אחזקת פנויה ולפמ"ש כיון דהי' כאן קידושין רק שהספק אם הי' בעת שהיתה ברשות האב או לא ל"ש השתא הוא דאתרע שהרי זה ספק מבחוץ ול"ש חזקת פנויה אמנם נראה דע"כ לא אמרינן דכל שהיא ספק מבחוץ לא תלינן בהשתא הוא דאתרעי רק כל שעל כעת אין לנו ספק והוא כעת בודאי אתרע והיא מקודשת עכשיו רק שהספק מתי אורעי החזקה אם השתא או עוד מקודם שפיר אמרינן דעד השתא לא אתרעי בריעותא בעצם וכל שהוא ענין מקרה מבחוץ אמרינן דאתרעי מקודם אבל כאן דכמו שהיא כעת יש חזקת בוגרת ואם הי' כמו שהיא כעת ודאי ל"ש הקידושין רק דאנן מספקינן שמא בעת שקדשה לא היתה בוגרת א"כ הספק על חלות הקידושין וכל שהי' קודם כמו שהיא כעת לא אתרע' כלל חזקת פנויה פשיטא של"ח שמא הי' מקודם שהיתה בוגרת דהא הספק אם הי' חלות כאן לקידושין ואם נימא הרי בוגרת לפנינו תו היתה בוגרת בעת חלות הקידושין ושוב שייך חזקת פנויה דאנו מסופקין אם הי' חלות כלל לקידושין ובזה מיושב מ"ש התוס' והרי היא בוגרת לפנינו ועיין במקנה שהקשה למה לא סגי בחזקת פנויה בלבד ולפמ"ש א"ש דחזקת פנויה ל"ש כל שהי' כאן קידושין רק דכיון שהרי היא בוגרת לפנינו שוב שייך כאן חזקת פנויה וכמ"ש אבל כל שקדשה עצמה ג"כ שוב בודאי אזלא חזקת פנויה ושוב ל"ש כלל חזקת פנוי'. וראיתי במקנה שהקשה דא"כ כל עדות בפ"ע הו"ל חזקת פנויה ולא הו"ל עדות והו"ל חצי דבר ולק"מ לפענ"ד דל"ש חזקת פנויה בזה דבאמת כל שהעידו עדים שנתקדשה הרי הועילו דאתרע חזקת פנוי' רק דיש מקום לומר דהרי בוגרת לפנינו אבל הם הועילו בעדותם וגם ראו כל מה שיכולים לראות ופשיטא דהוה כלו דבר ולא חצי דבר ודו"ק ובזה מיושב היטב הא דאמרו אילימא בתוך ששה בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרה ופירש"י דהרי בחזקת נערה היא עומדת וקשה טובא דמה פשיטא ליה כ"כ להקשות דלמא חזקת פנויה אף דנתקדשה לעצמה מ"מ בעת הקידושין הי' לה חזקת פנויה ומה שהיא בוגרת לפנינו אלים מחזקת נערה ועי' מהרש"א ופ"י שהאריכו בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת חזקת פנויה ל"ש כלל שכיון שנתקדשה בודאי רק דאנן מסופקים אימתי היתה י"ל דאתרעי מקודם חזקת פנויה וכאן ל"ש דהרי היא בוגרת לפנינו וא"כ כעת אין שום חשש כלל דז"א דגם על כעת יש לדון דהשתא היא דבגרה כיון דבתוך ששה יש מקום חלות לקידושין וכמ"ש וז"ב ודו"ק היטב.