שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״כ

למשכיל אחד מה שהקשית בהא דאמרו ביבמות דף קי"ג דר"א ס"ל דאשת חרש חייבים עליה אשם תלוי והיינו משום דמספקא ליה אם הוה בי' דעת אי לא וע"ז הקשית דאמאי לא מוקי לה בחזקת פנויה ולא הוה קידושין כלל הנה בפשיטות יש לישב דמיירי שזה שבא עליה באמת רוצה לקדשה בביאה זו רק דהוה לה ספק מקודשת ובכה"ג ל"ש חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ט ד"ה קדשה וא"כ ל"ש לאוקמא בחזקת פנויה שוב ראיתי בפ"י בחידושין לגיטין דף כ"ח ע"ש שהרגיש בקושיתך והביא מזה ראיה למ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דהיכא דזרק לה קידושין ל"ש לאוקמא בחזקת פנויה כיון דזרק לה הקידושין שוב לא שייך חזקת פנויה ה"ה כאן כיון דנתן לה הקידושין עכ"פ ל"ש חזקת פנויה ע"ש ולפענ"ד אין מזה ראיה דיש לדחות כמ"ש וראיתי להרב בעל הפלאה בחידושיו לקידושין בסוגיא דקרנא שכתב לחלק דאף דכל דנתקדשה עכשיו לא שייך חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בדף ע"ט זה דוקא כשלא נודע הספק לנו אבל כל שנודע כבר הספק בב"ד הוה כבר חזקת היתר ולא תצא מהיתירה הראשון ע"ש ולפ"ז גם כאן הי' מקום לקושית הפ"י דהא יש לה חזקת פנויה בעת שקדשה החרש ואף דאח"כ בא אחר וקדשה שוב לא הוה אשם תלוי דלא תצא מחזקת היתר הראשון אבל באמת אין דבריו מוכרחים דסתמא כתבו התוס' כל שנתקדשה עכשיו ל"ש חזקת פנויה אף שכבר נודע בב"ד ובאמת גוף קושיתו שם דלמה צריכה גט הא יש לה חזקת פנויה ונוקמה אחזקתה דלא נתקדשה לפע"ד אדרבא מכאן ראיה ברורה לשיטת התוס' דכל דזרק לה קידושין אתרע לה חזקת פנויה וכאן הרי נתקדשה רק שהספק הוא שמא לא יתרצה האב עכ"פ חזקת פנויה לא שייך בזה ובזה אמרתי בחידושי לסוגיא דקרנא שם בהא דאמר קרנא אם גט למה מיאון ואם מיאון למה גט ומשמע דעל גט לחודא ועל מיאון לחודא ל"ק רק בצירוף שניהם ועיין במקנה שם ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לה חזקת פנויה רק דכבר כתבתי דחזקת פנויה אתרע לה בשביל שנתקדשה ולפ"ז יש לומר סברא נכונה דע"כ לא כתבו התוס' דכל שנתקדשה בספק שוב אתרע חזקת פנויה רק בזרק לה קידושין ספק קרוב לה דעכ"פ אם היה קרוב לה היתה מקודשת בודאי וצריכה גט ושוב אתרע חזקת פנויה אבל כאן כיון דיכולה למאן ותעקור הקידושין למפרע א"כ בשביל אותן קידושין לא אתרע עדן חזקת פנוי' שלה דכל שיכולה למאן פשיטא דלא מקרי קידושין כלל ואם לא יתרצה האב אין קידושין כלל א"כ ל"ש לומר דאתרע החזקה וע"כ מדצריכה גט ע"כ שהחזקת פנויה אתרע דאמרינן שבודאי יתרצה האב והוה קידושין א"כ שוב א"צ מיאון ואם מיאון שוב למה לי גט נוקי בחזקת פנויה וזה מה שאמר ר"נ והוא ששידכו והיינו דר"נ ס"ל דבאמת היה מוקמינן בחזקת פנויה ורק דכל ששידכו אתרע קצת חזקת פנויה ע"י השידוכין ובזה נראה הא דאמר עולא ואפילו מיאון אינה צריכה ומקשה הש"ס אע"ג דשדכו ומשני מאן דמתני הא לא מתני הא ומשמע דבשידכו מסתבר טפי שצריכה מיאון והרי אח"כ ללישנא דא"ד פירש"י דבאמת עולא ס"ל דא"צ מיאון אף בשידכו ועיין רש"י ותוס' מ"ש בזה ולפמ"ש י"ל דבאמת י"ל דאף דשידכו ל"צ מיאון דמ"מ אמרינן דלא נתרצה האב ומוקמינן אותה אחזקת פנויה אלא דהש"ס פריך על הא דאמר עולא אפילו מיאון אינה צריכה ומשמע דקאי על מה דחידש ר"נ דמיירי בששידכו והיינו דבשידכו אתרע חזקת פנויה ואיך שייך אפילו מיאון הא בשידכו עכ"פ הוה רבותא טפי דא"צ גט ממיאון דמיאון ודאי לא שייך בשידכו דיש לחוש טפי שמא נתרצה והו"ל קידושין גמורים ואיך שייך מיאון וע"ז אמר דמאן דמתני הא לא מתני הא והיינו דרבותא דאפילו לא קאי בשידכו וע"ז אמרו לישנא דא"ד דעולא אמר אפילו מיאון א"צ והיינו בשידכו הוה רבוחא לענין גט ובלא שדכו הוה רבותא לענין מיאון אבל הדין באמת אף בשדכו ל"צ גט ומיאון כלל אך בגוף הקושיא דנוקי אחזקת פנויה ולא לבעי גט כלל נראה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דמוקמינן אחזקת פנויה רק היכא שהספק על עת הקידושין אמרינן דלא היה קידושין דהא יש לה חזקת פנויה אבל כאן ניהו דהי' לה חזקת פנויה אבל לא הי' לה חזקה שלא תתקדש לעולם וא"כ שפיר חיישינן שמא נתרצה בעת ששמע דע"ז לא הי' לה חזקה כנגדו וא"כ שפיר מקודשת וצריכה גט שמא יתרצה וכיון שיש לחוש שמא יתרצה שוב לא מקרי חזקת פנויה חזקה כלל דבעת שקדשה לא הי' החזקה מתנגדת לענין הריצוי של אח"כ והוה כמו שמא ימות דחיישינן דאינו נגד החזקה ול"מ לשיטת הר"מ מיוני שמביא התוס' לקמן בדף מ"ה ע"ב דחיישינן שמא יקדש גם כאן הוה כן אלא אף לשיטת ר"ת נראה לפע"ד דהתם דוקא דעל כל שעה ושעה איכא למימר שמא לא קידש עדיין אבל כאן דבאמת נתן לה קידושין והספק הוא על הריצוי פשיטא דעכ"פ על להבא דליכא חזקה כנגדה דחיישינן כיון דכבר קדשה והספק הוא שמא יתרצה וע"ז ליכא חזקה כנגדה וז"ב וא"ל דמ"מ כל שעה ושעה יש לומר שמא לא נתרצה דז"א דהרי באמת כבר קדשה ואין הספק על הקידושין ובכה"ג כ"ע מודו דאתרע לה חזקת פנויה וז"ב כשמש לדעתי ובזה מיושב היטב מה שהקשו הקדמונים דלמה חיישינן לשמא נתרצה ולא חיישנין לשמא א"ל אביה צאי וקבלי קדושיך ולפמ"ש א"ש דלענין שמא א"ל צאי וקבלי קידושיך שוב סותר החזקה דפנויה בעת שקדשה וע"ז ל"ח דהא חזקה דפנויה נגדה ודו"ק והא דאמרו לקמן ודלמא שליח שוי' או דלמא ארצוי ארצי קמי' היינו שם לא שייך חזקת פנויה דהא באמת מצדה אביה קבל קידושין בעדה וכבר אתרע בודאי חזקת פנויה של' ורק משום דידי' הוא הספק ושפיר חיישינן שמא ארצויי או שליח שויא אבל כאן ל"ש החשש דהא יש לה חזקת פנויה ובזה י"ל הא דאמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון ומשמע דהגט קודם המיאון ולמה לא אמר להאפוך ועיין במקנה ולפמ"ש יש לומר דאם היתה ממאנת ועקרה לה לקידושין שוב לא הי' שייך גט דהא שוב יש לה חזקת פנויה וא"ל דהא החשש על שמא נתרצה אינו עוקר החזקת פנויה ז"א דהרי בכל שעה ושעה י"ל דלא נתרצה וכמ"ש ר"ת לענין שמא יקדש וכאן לא שייך מ"ש למעלה דהקידושין היו בודאי דז"א דהרי כבר עקרה לה לקידושין במיאון ולכך אמר דצריכה גט מקודם ואח"כ מיאון וליכא שום נדנוד איסור בזה וכמ"ש.