שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קט״ז (ד׳)

ובזה מיושב מה שהקשה הסמ"ע ס"ק י"ב דלמה לא יטעון המאוחר שביני ביני קנאן וכלו שלו ומ"ש הש"ך בשם אביו הגאון ז"ל דבכה"ג הוה של ראשון לפע"ד מצד הסברא נראה דהוא של השני דלהשני הוה קודם הלואתו ולהראשון הוה אחר הלואה והרי לא כתב דאקני ואף דהמלוה בעצמו זוכה אף בלי דאקני נראה לפע"ד עפמ"ש בתשובה אחת להקשות דלמה יגבה הא הו"ל כערב שלא בשעה מתן מעות דבשלמא כשכתב דאקני אדעתא דהכי הלוהו מתחלה וכמ"ש בחזה התנופה דכל דהלוהו ע"ד שיעמיד לו ערב הו"ל כערב בשעת מתן מעות אבל בלא דאקני למה יגבה וכתבתי דהמלוה גובה מצד שעבוד הגוף והרי גם ממטלטלי גובה והוא מצד שעבוד הגוף כמ"ש באורך שם או דהו"ל כיש לו המעות לערב בעת שערב דמבואר בסי' קכ"ט דבכה"ג הו"ל ערב ולפ"ז עכ"פ לענין השני דלדידי' הי' קודם הלואה א"כ פשיטא דהשני קודם דלדידיה הוה ערב בשעת מתן מעות והו"ל שעבוד הגוף ונכסי ולדידיה הוה ערב שלא בשעת מתן מעות ורק שעבוד הגוף לבד יש לו דפשיטא דשיעבוד הגוף ונכסי קודם למי שאין לו רק שעבוד הגוף וגם מה דהי' לו המעות בעת ערבותו כיון דבאמת לא הוה עכ"פ ערב בשעת מתן מעות פשיטא דהשני קודם וא"כ עכ"פ קשה קושית הסמ"ע ולפמ"ש א"ש דכל שיטעון המאוחר שיצא עכ"פ מגבול דהשתא ועכ"פ קנהו מקודם שוב מועיל לחזקה דהשתא להגדיל החזקה דע"כ אחר טוען שיצא מחזקה דהשתא וקנה קודם ודו"ק היטב כי הוא ענין יקר ועיין סי' קט"ו ס"ה דיתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח על תיתומים להביא ראיה הטעם דמוקמינן השדה כמות שהוא ושם ג"כ יקשה דהוה חזקה דהשתא וכמ"ש וצ"ע. ומן האמור נראה לפע"ד לבאר דברי הרא"ש כלל ל"ג סי' ה' וכן הוקבע להלכה בחו"מ סי' ל"ה ס"א דמי שנבדק אחר זמן רק ומצאו בו שתי שערות אמרינן דמשהגיע לכלל שנים בודאי הביא שתי שערות ואף דחזקה דרבא ל"מ מ"מ כשנראה אח"כ שתי שערות מצטרף חזקת דרבא והביא ראי' ממעשה דבני ברק בב"ב דף קנ"ה דאמר ר"ע דסימנים עשוין להשתנות לאחר מיתה ומשמע אם הי' חי היינו בודקין אותו וכל שמוצאין בו סימני שערות הי' מועיל ולא אמרינן דהשתא הוא דהביא ע"ש והנה טרם יהי' כל שיח נבאר דבריו הקדושים דאף בכ"מ חזקה דהשתא ל"מ ע"ז צירף הרא"ש דיש כאן חזקה דרבא דהגיע לכלל שנים והביא שערות ואף דחזקה דרבא ל"מ רק למיאון מ"מ בצירוף חזקה דהשתא מועיל והנה לכאורה גם בהא דר"נ נמי איכא רוב' דבריאים דמסייע לי' ואפ"ה לא אזלינן בתר השתא אם כעת בריא אף דרובא מסייע לו וכמ"ש חזקה דרבא וכבר נתעורר בזה בשב שמעתתא שמעת' ה' פט"ז ע"ש מ"ש בזה אך לפענ"ד נראה דכבר כתבתי דברי הש"ך בנקה"כ דאף דנימא דאזלינן בתר השתא היינו במקום שנוכל לומר גבול עד כמה נחזיק דהשתא למפרע מחזקינן משא"כ כל דאין לו גבול למעלה ואם נלך בתר חזקה דהשתא נתקלקל החזקה דמעקרה לגמרי לכך לא אזלינן בתר חזקה דהשתא והארכתי בזה בתשובה אחת והבאתי דברי המשאת משה שביאר כן בהדיא והובא בש"ש שמעתא ג' פ"ו ובש"ש שם לא חלי ולא הרגיש כלל באותה סברא ולא הבין דרכה גם לא נזכר שכן מבואר בנקה"כ להש"ך סי' שצ"ו ע"ש ולפ"ז כאן דיש חזקה דהשתא וגם יש גבול כל שהגיע לכלל שנים אז הביא הסימנים וא"כ שייך להגביל הזמן בכה"ג ודאי מועיל למפרע ולא שייך לומר דחזקה דהשתא ל"מ דכל שיכול להיות גבול וחזקה דרבא מסייע להגבול ניהו דלא סמכינן ע"ז מ"מ עכ"פ לענין שנוכל להגביל הזמן של חזקה דהשתא ודאי מועיל ולפ"ז אין ראי' מהך דר"נ דשם ניהו דרוב בריאין אבל כל דתיזיל בתר השתא אתרע כל ענין חזקה דמעיקרא דהא באמת הי' חולה ואיזה גבול תתן לו לומר מתי התחיל החזקה דהשתא לכך לא סמכינן על חזקה דהשתא ובזה מבואר היטב דברי התוס' בב"ב דף קנ"ו שהקשו למה יש לו לומר שהי' קטן כל שהגיע לכלל שנותיו והו"ל חזקה דרבא והיא תימה דהא חזקה דרבא ל"מ רק לענין מיאון ולא לחליצה ומכ"ש להוציא ממון וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' ד' ובאהע"ז סי' ס"א וכבר הארכתי בזה בתשובה לבאר הדברים וכעת א"ש טפי דבאמת זה קושיה התוס' דהתוס' מפרשים כמ"ש הרמב"ן דאם הי' חי לא הי' מועיל הבדיקה דתלינן שהשתא נולדו לו סימנים וע"ז הקשו בתוס' דלמה נאמר כן כל דחזקה דהשתא מורה שיש לו סימנים וחזקה דרבא מעיד דכל שהגיע לכלל שנים ודאי מייתי שערות שוב הוה חזק' דהשתא בתקפה וע"ז כתבו דמיירי שנבדק בזמן שהגיע לכלל שנים ולא היו לו שערות ושוב ל"מ והיינו כמ"ש דכל ענין דמועיל חזקה דהשתא הוא רק בצירוף חזקה דרבא והיינו שנוכל ליתן גבול מתי התחיל החזקה דתשתא וא"כ זהו כשלא נבדק כלל אמרינן דבהגיע לכלל שנים הי' בו הסימנים ומאז התחיל אבל כיון דחזינן דלא התחילו הסימנים שוב לא שייך ליזיל בתר חזקה דהשתא וז"ב כשמש ובזה י"ל דגם הרמב"ן מפרש כהתוס' דמיירי שנבדק בעת הגיע לכלל שנים ולא מצאו סי' וא"כ שוב ל"ש חזקה דהשתא וכמ"ש ובזה אין ראיה שהרמב"ן חולק על הרא"ש כאשר האריך בנו"ב שם ושם די"ל דלענין דין לא מחולקים כלל ורק דכיון דנבדק בזמן שהגיע ולא הי' לו סימנים לכך ל"מ אבל הרא"ש פירש דלא נבדק כלל רק כעת רוצים לבדוק ולכך אלו הי' לו סי' הי' מועיל החזקה ונמצא דאין מחולקים רק בפירוש הסוגיא אבל לענין דינא מועיל ועיין בש"ש ש"ה פט"ז שכתב ג"כ כדברי הנו"ב ומה תימה אחר שהזכיר דברי הנו"ב בפי"ד איך נעלם ממנו בפט"ז ועכ"פ לפמ"ש מבואר הדבר שכרכר בש"ש שם אם חזינן דלא הי' לו סימנים והגיע לכלל שנים אם מועיל חזקה דהשתא ולפמ"ש מבואר מהתוס' דל"מ ובזה נראה לפע"ד דזה ודאי כל שנבדק ולא ימצאו שערות דלא תלינן שנשרו וגם בזה ל"מ חזקה דרבא וגם חזקה דהשתא דכל דאין לך גבול דאף דיש לומר חזקה דרבא ולתלות שנשרו מ"מ כל שבשעה שהגיע לכלל שנים ראינו שלא היה בו שערות ואז לא תלינן שנשרו דחזקה דרבא לא אלים כל כך למתלי בנשרו ואף שמוצאין כעת להחזיק למפרע הו"ל חזקה דלא נתבררה בשעתה דל"מ להחזיקו למפרע וז"ב כשמש ועיין בש"ש שם פט"ו אברא דלפ"ז אם לא נבדק כלל לכאורה ל"ש חזקה דרבא לצרף כיון שאז לא הועיל החזקה דרבא אך ז"א דל"ש לומר דלא הועיל רק כל שלא הי' מועיל כלל אבל שם אטו לא הועיל החזקת דרבא דניהו דאין מוציאין ממון ע"י חזקה זו דלא אלים כ"כ אבל אם הי' הנכסים בחזקת לקוחות הי' מועיל דעכ"פ ספק הוה א"כ שוב החזקה דהשתא מועיל למפרע וז"ב ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דאמרו שם בדף קנ"ה בשלמא לדידי דאמינא ראי' בקיום השטר היינו דמשכחת לה דנחתו לקוחות לנכסי אלא אי אמרת ראי' בעדים היכא משכחת לה דנחתו לקוחות לנכסים ותמה בנו"ב דנוקי שלא נבדק כלל ושוב מועיל חזקה דהשתא להחזיקו בגדול למפרע וכמו שהקשו התוס' דלמה נחזקו בקטן ולפמ"ש א"ש דאטו חזקה דרבא ברור הוא ורק דקושית התוס' הוא דבצירוף חזקה דהשתא נוכל לתלות למפרע ונגביל הזמן והיינו אם היה החזקה מועיל עכ"פ בעת הגיע לכלל שנותיו דעכ"פ הי' ספק ואם הי' הלקוחות מוחזקים היה מועיל להם החזקה הו"ל חזקה דהשתא וחזקה דרבא מועיל גם כן דהרי נתברר בשעתה אבל אם בעי ראיה בעדים היכא משכחת דנחתי לקוחות בנכסי וא"כ לא הי' מועיל החזקה דרבא כלל ובהגיע לכלל שנותיו שוב ל"מ גם החזקה דהשתא דהרי צריך להגביל זמן ומכח חזקה דרבא קאתינן עלה וכל שלא הי' מועיל בשעתה כלל שוב ל"מ אח"כ דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה וז"ב ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב הא דפריך הש"ס בב"ב שם אי אמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו ונחתי לנכסים והיינו משום חזקה דאין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וכמ"ש התוס' וע"ז הקשה דהא לא שייך כלל החזקה דדלמא העדים חתמו דסמכו על חזקה דרבא ואז לא נבדק כלל ושפיר סמכו על חזקה דרבא ולפמ"ש א"ש דבאמת חזקה דרבא ל"מ כלל רק בצירוף חזקה דהשתא וא"כ שוב ע"כ מדחתמו נתברר להם שהי' גדול ושוב יכולין לקיים שטרן ונחתי לנכסים ובזה יש לפרש הא דאמרו בסוגיא שם בדף קנ"ה בשלמא למ"ד בן שמנה עשרה שנה היינו דקאתי ואמרו לי' מהו לבדקו ע"ש בתוס' מ"ש בזה ולפמ"ש יש לפרש היטב דאם בן שמנה עשרה שנה שוב הועיל החזקה דרבא עכ"פ בשעתה כשהי' מוחזקים בנכסים אבל בן עשרים א"כ שוב ל"מ חזקה דרבא כלל בשעתו דממנ"פ לבן עשרים ל"צ חזקה דהא הוה סריס וא"צ לחזקה דרבא כלל ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ת"ל ועיין בנו"ב באהע"ז סי' ס"א שכתב התשובה הלז אחר התשובה שכתב בסי' ד' בחו"מ וגם שם האריך ולפמ"ש נתבררו הדברים בשרשן ת"ל ובזה יש לישב קושית הש"ש על מ"ש הב"י באהע"ז בשם הרשב"א דל"מ חזקה דהשתא למפרע דהא הרשב"א בעצמו ביבמות דף ל"ד כתב דכל דהשתא הביאה שערות אמרינן דמצפרא הביאם ע"ש והנה באמת כבר כתבתי דאין מוכרח דהרשב"א והרמב"ן יחלוקו על הרא"ש אך אף אם נימא דחולקים היינו משום דס"ל דחזקה דרבא לא הוה חזקה רק למיאון ושוב ל"ש לומר דמחזיקין למפרע משום דאיזה גבול תתן לו דל"ש לומר דהגבול מהגיע לכלל שנותיו דחזקה דרבא קלישא מאד אבל שם מפניא לצפרא דהוה גבול ברור בודאי מחזיקין למפרע ובזה יש לישב קושיתו מנזיר דף כ"ט דמבואר דלא מחזקינן למפרע ולפום רהיטא הוא ראיה גדולה משם ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דמחזיקין למפרע היא בשביל דיש גבול חזקה דרבא ואף דחזקה דרבא ל"מ מ"מ כל שהוא ספק עכ"פ הי' מועיל בשעתה ולפ"ז שם לענין נדר דודאי לא הועיל בשעתא דהרי לחליצה ומכ"ש לענין נדר וקרבן שוב לא הו"ל חזקה כלל וא"כ גם אח"כ ל"מ דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק ת"ל. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הש"ש הנ"ל העצומה מאד דמבואר שם דלא כהרא"ש ולפע"ד נראה דהנה הא דכתב הרא"ש דחזקה דהשתא מועיל להחזיקו בגדול היינו עכ"פ במקום דל"ש חזקה דמעיקרא דחזקה דמעיקרא פשיטא דעדיף מחזקה דהשתא לכ"ע ולפ"ז בשלמא בעובדא דרא"ש עכ"פ חזקה דמעיקרא ל"ש בזה דחזקת קטנות מלבד דלא הוה חזקה ועיין תוס' יבמות דף ס"ח ובמהרי"ט בראשונות סי' י"א וסי' מ"א וסי' נ"א אף גם דכל שהגיע לכלל שנים פרח מיני' חזקת קטנות לגמרי ולפ"ז שם דהדירו אביו ואמר הוא אם קטן אני אהי' בשביל אבא אם גדול אני אהי' בשביל עצמי א"כ כיון דיכול האב להדירו עד שיביא ב' שערות וא"כ רשות האב עליו עד שיביא ב' שערות בבירור א"כ שוב לא יועיל חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא דבתחלה הי' בודאי ברשות אב ואיך נחזיקהו למפרע דהא הי' ברשות אב ויתכן יותר לפמ"ש התוס' דעונת נדרים לא יוכל להפקיע נדר אביו משא"כ ב' שערות דמפקיע וא"כ זה כשהוא ברור אבל חזקה דהשתא לא יוכל לעקר מה שהי' בחזקת נדר של אביו והי' ברשותו וז"ב כשמש וגם להמעיין היטב בפירוש ראשון של רש"י אין קושיא כלל וגם לפירוש התוס' יש לפרש דמיירי במקום שנבדק בתחלת הגעה לכלל שנותיו ולא ראו בו סימנים דאז ודאי אין מחזיקין למפרע וכמ"ש התוס' בב"ב דף קנ"ה ודו"ק היטב.