שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קט״ז

לחכם אחד ע"ד מ"ש בהא דמבואר בחו"מ סי' קי"ב ס"ד בשני מלוין שהוציא כל אחד שטרו ואין כתוב בשום אחד דאקנה וטוען המוקדם כי קודם שלוה ממנו כבר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם והם משועבדים לשניהם ומבואר בש"ע שיש אומרים שחולקין החצי שהן חולקין עליו וע"ז הקשיתי דהא אף דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל היינו היכא שיש חזקה דמעיקרא נגדה משא"כ כאן דליכא חזקה דמעיקרא א"כ למה לא ניזול בתר השתא והרי ר' יעקב ור"נ פליגי אי אזלינן בתר חזקה דהשתא כמבואר בב"ב דף קנ"ג ובקידושין דף ע"ט וא"כ אף לאביי דס"ל כר"י היינו דוקא נגד חזקת ממון משא"כ כאן דליכא חזקת ממון דהוא חייב ממנ"פ אית לן לאוקמא נכסים כשעת מציאתן השתא הנה יפה הערת בזה אבל כבר קדמך המהרי"ט חלק חו"מ סי' ח' ע"ש וראיתי בקצה"ח סי' קי"ב שכתב ליישב דלעולם לא מהני חזקה דהשתא אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא וטעמא דר"נ אינו רק משום דרוב בריאין הם ואיכא הוצאה מחזקת בריאין עליו להביא ראיה הא לא"ה לא קי"ל כר"נ ע"ש שהאריך ודבריו תמוהים לפענ"ד דאף דאמת דלא קי"ל כר"נ וכדמחלק בקידושין דף ע"ט ומטעם דע"כ לא אמר ר"נ רק משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי ובא זה להוציא נפשו היינו דוקא משום ששם בא החזקה דהשתא להוציא מחזקה קמייתא לכך אמרינן דל"מ רק משום שבחזקת בריאין קיימי הא לא"ה לא הי' מועיל להוציא מחזקה דמעיקרא אבל כל שאין חזקה דמעיקרא שפיר אזלינן בתר השתא וראי' ברורה לדברי דהרי המרדכי למד מדר"נ לענין מלמד דכל שיודע השתא אזלינן בתר השתא וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' של"ה ס"א בהג"ה ומקורו מהמרדכי פרק מי שמת וניהו דבאמת דברי המרדכי תמוהין דלא קי"ל כר"נ היינו דוקא שם משום דעכ"פ בעת שנולד לא הי' יודע ללמוד א"כ החזקה דהשתא בא להוציא נגד חזקה דמעיקרא אבל כל דליכא חזקה קמייתא נגד החזקה דהשתא פשיטא דלא דחינן הך דר"נ כלל וז"ב לדעתי וכ"כ הט"ז ביו"ד סי' א' ס"ק וא"ו ע"ש אברא דדברי הש"ע סי' של"ה תמוהים דלמה פסק כר"נ והא לא קי"ל כר"נ ומצאתי בשב שמעתתא בשמעתא ג' פרק י"ב שעמד בזה וכתב דלפמ"ש הר"נ בתשובה הובא בב"י יו"ד סי' ר"א לענין מקוה שהוחזק להיות מימי' מתמעטין שכתב דאין לסמוך על חזקתו הראשונה משום דכיון דעשוי להשתנות לא מקרי חזקה וכתב ראיה מהא דס"ל לר"י דהוא מוציא מידם בלי ראיה ואמרו בקדושין דף ע"ט דע"כ לא קאמר ר"י משום דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי איכא למימר העמד הגוף על חזקתו וכתב הר"ן דהכוונה הוא דבכה"ג שאין לו חזקה טובה דאדם אף שהוא בריא אין לו חזקה שיהי' בריא אח"כ ג"כ והוא עשוי להשתנות לכך אזלינן בתר חזקת ממון ע"ש וא"כ במלמד שיש רוב המשכירין עצמן ללמד יודעין הן והרוב הלז אינו עשוי להשתנות לכך אזלינן בתר חזקה דהשתא ע"ש שהאריך בזה עכ"פ ראה ראינו דהקצה"ח תבר בעצמו לגזיזה ובזקנות' חזר בו דעכ"פ לולא דהוה חזקה דעשוי להשתנות וחזקת ממון הוה אזלינן בתרא וא"כ כאן דהחזקה אינה עשויה להשתנות ול"ש כאן חזקת ממון דאזלינן בתר חזקה דהשתא ובאמת גוף דברי הר"נ תמוהים לפע"ד דמי אמר לו זאת דהטעם דר"י הוא בשביל שהוה חזקה העשוי להשתנות דלמא כיון דחזקת ממון נגדו אינו מועיל חזקה דהשתא ולענין ראייתו לענין חזקה העשוי להשתנות הי' לו להביא ראיה מהא דאמרו אבל הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ופירש"י ותוס' דהו"ל חזקה העשוי לששתנות וכמ"ש הר"ן וע"כ דבריו תמוהים לפענ"ד וגם לדבריו חזקת בריא לא מקרי חזקה כלל ותמהני דא"כ למה אמרו ע"כ לא אמר ר"נ משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והוא מפיק נפשי' מחזקה והא הו"ל חזקה העשוי להשתנות דל"מ חזקה וע"כ דחזקת בריא מקרי חזקה ול"מ עשוי להשתנות דניהו דאדם יוכל להיות חולה אבל כל עוד נשמתו בו ובכחו לא מקרי עשוי להשתנות והרי חזקת חי הוה חזקה אף דמעותד למות והט"ז שחידש בסי' שצ"ו דכל שמת לא שייך לומר השתא הוא דמת כלם תמהו עליו וגם שם דוקא כל שמת בודאי אבל כל עוד שלא מת לא נסתפק אדם לומר דחזקת חי לא הוה חזקה וה"ה לחזקת בריא שוב מצאתי ראיה ברורה שלא כדברי הר"ן מהא דאמרו בכתובות דף כ' גבי בר שטיא דאוקי ארעא בחזקתה וכתבו התוס' שם ד"ה ואוקי וביבמות דף ל"א ע"ב ד"ה ארעא דל"ד למה דאמרו גבי שכ"מ פלוגתא דר"י ור"נ משום דכיון שהוא עתים חלים ועתים שוטה לא שייך לאוקמא בחזקה שהוא עכשיו ע"ש וכוונתם כיון שנודע שעתים הוא חלים ועתים שוטה א"כ לא מקרי חזקה דעשוי להשתנות עכ"פ ראיה ברורה שלא כדברי הר"ן גם טעמי' דר"י הוא משום דעשוי להשתנות א"כ דומה ממש להך דר"י ור"ג ואדרבא יש לתמוה על הר"ן דהי' לו להביא ראיה לדבריו לענין מקוה מדברי הש"ס הלז דלכך לא מוקמינן בשטיא על חזקתו שהוא עתה דעשוי להשתנות כיון שנודע שהמקוה מימיו מתמעטין והי' לו לחלק בדר"י ור"נ משום דשם אינו עשוי להשתנות וע"כ דבריו הקדושים צ"ע ומצאתי בפ"י גיטין כ"ח שכתב דחזקת חי היא משום חזקת בריא ע"ש ואני הארכתי בזה בכמה תשובות ועכ"פ דברי הקצה"ח בודאי תמוהין דגם מדברי התוס' אלו ראיה דקי"ל כר"נ עכ"פ בליכא חזקה קמייתא דאל"כ אין התחלה לקושית התוס' דשם שאני דמפיק נפשיה מחזקת בריאים משא"כ הכא דחזינן שהוא עתים שוטה וכבר הוציא נפשו מחזקה וע"כ לפע"ד אין לדבריו מקום וגם הש"ע שסתם בסי' של"ה כהמרדכי גם כן צ"ע דלא קי"ל כר"נ נגד חזקה דמעיקרא שוב נדפס מחדש ספר גאון צבי על חו"מ ומצאתי בסי' של"ה שעמד בזה על הרמ"א ע"ש מ"ש בזה ודו"ק.