שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״ד

למשכיל אחד. מה ששאלת על דברת הנו"ב חלק או"ח סי' ק' באחד שמת ע"פ אחר חצות שלא בטלו ולא ביערו וכתב הגאון בפשיטות דלא מחשב דמים להורישו לבניו כיון דאסור בהנאה מן התורה אחר חצות ואין לו שיווי דמים ע"ש וע"ז תמהת דמה דפשיטא לי' מבואר ההיפך בש"ס קידושין דאי הוה ירושה דאורייתא אסור לומר לנכרי טול אתה ע"ז ואני דמים דהוה חליפי ע"ז וכן מבואר בטוש"ע יו"ד סי' קמ"ו ס"ד וע"ש בש"ך ס"ק ה' הרי מבואר דירית לה מה"ת הנה כבר קדמך בשו"ת תפארת צבי להגאון מוהר"ץ מהמבורג ז"ל שנשאל בזה וכעת אינו ת"י אבל לא ידעתי דקארי לה מה קארי דבשלמא שם האב הוא נכרי ולדידיה הוה דמים ושפיר אמרינן דאם ירושה דאורייתא שוב הו"ל חליפי דע"ז דהרי הוא מורית לה ומה בכך דלגבי הגר הוא אסור בכ"ז כיון דמורית לה האב אם לוקח כנגדו הו"ל חליפי ע"ז אבל כאן בחמץ דהאב גופא אין לו שום ענין בזה כיון דאסור בהנאה א"כ הו"ל הפקר והיורשים א"י לזכות בו כיון דגם לדידהו אסור וא"כ לכך שפיר כתב הגאון דאינו של היורשים וז"ב ופשוט והנני יוסיף על דברת הגאון דאף לר"ש דמותר לאח"פ וגם אם נימא דמקרי גורם לממון מאחר שיהי' מותר לאח"פ מ"מ הא לא עדיף מט"ה דאינו מוריש לבניו וכמבואר בש"ע חו"מ סי' ער"ו בסופו וה"ה בזה עכ"פ דברי הגאון נכונים אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בקדושין דף י"ז דאי ס"ד דירושת הגר מן התורה כי לא באו ברשותו נמי חליפי ע"ז קשקיל ומאי קושיא כיון דקי"ל דאיסורא לא ניחא לי' לאינש דליקני וא"כ סילק עצמו מאיסור הע"ז ולא רצה לירש וא"כ לא הוה חליפי ע"ז דהרי סילק נפשו ולא רצה לזכות בהאיסור רק בהיתר ומעולם לא ירש האיסור כלל הן אמת דקי"ל דפשוט לא יוכל לסלק עצמו מחלק ירושתו כלל ודוקא בכור יוכל לסלק נפשו דמתנה קריא רחמנא ולא פשוט וכמבואר סי' רע"ח אמנם אחר העיון עדיין קשה דהנה הר"ן כתב הטעם דלא יכול לסלק נפשו מחלק ירושה משום דראוי לירש בכל שעה וה"ה כתב הטעם דמידי דבא ממילא לא שייך סילוק ודוקא נחלה הבאה ממקום אחר יכול לסלק נפשו דבא ע"י מעשה משא"כ ירושת משפחה ולפ"ז יקשה דכאן דאיסור הנאה הוא וע"י כן לא יוכל לירש כל הירושה משום דלא הוברר חלקו והוה חליפי ע"ז ועכ"פ לא שייך טעמו של הר"ן דראוי לירש בכל שעה דהרי האיסור בודאי אינו ראוי לירש כלל וגם לא בא ממילא דאדרבא אינו ראוי לירש כלל ואך ע"י סילוק ראוי לירש וא"כ מה"ת לא יוכל לסלק נפשו מן האיסור ולירש ההיתר והיא קושיא גדולה ועיין קצה"ח סי' ער"ח אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה לשיטת התוס' שפירשו דדוקא בדרבנן יוכל לסלק משום דכל האומר אי אפשר בתק"ח שומעין לו משא"כ בדאורייתא ועיין מלמ"ל פכ"ג מאישות שהרחיב הדיבור בזה ומעתה שפיר מקשה הש"ס ואי אמרת ירושה דאורייתא הו"ל חליפי ע"ז דהרי לא יוכל להסתלק מן האיסור ובזה אמרתי דבר נחמד במה דמקשה בתוס' ד"ה חליפי דנימא טעמא משום דאית לי' יש ברירה והוברר שזה חלקו מקודם ותמה בחידושי מהרי"ט דאף למאן דאית לי' ברירה ה"ד במין אחד לא בשתי מינים וכמבואר בדמאי פ"י וכבר קדמו בתוס' רי"ד דישב באמת כן קושית התוס' והביא שכן מבואר בהדיא בבכורות דף נ"ו ע"ש ובאמת שהיא תמיה גדולה ולפמ"ש א"ש דהכי הקשו דכיון דנימא ברירה א"כ הוברר שזה חלקי והוא סילק נפשו מהאיסור ובכה"ג מועיל סילוק וע"כ לא מועיל סילוק מן התורה רק היכא דמסלק נפשו לגמרי וכאן שמסלק נפשו מאיסור ונוטל היתר בעדו בודאי מועיל ובזה אף בתרי מיני מועיל סילוק דע"כ לא אמרינן דבתרי מיני ל"ש ברירה משום דבכל מין יש לו חלק וכמ"ש רש"י בבכורות שם וכאן דסילק נפשו מהאיסור פשיטא דאמרינן ברירה וז"ב מאד וע"ז שפיר הוכיח רבא דע"כ ירושה דרבנן וא"כ שפיר מועיל סילוק ובזה מיושב מה שנדחקו בתו"י שם דמה משני דהיא דרבנן מ"מ הוה חליפי ע"ז והתו"י תירץ דחז"ל לא תיקנו לו ירושה כ"א בהיתר וכוונתם נראה לי כמ"ש הר"ן דכל דזוכה מחמת תקנת חז"ל לא תקנו באיסור ולכך בפעוטות אינן קונין באיסור כמ"ש בשו"ת הר"ן והובא במלמ"ל פ"ט מזכייה ומתנה הלכה יו"ד והאחרונים הבינו מדברי התוס' דבירושה דרבנן לא זכה ולפמ"ש דוקא כשכל הזכייה אינו רק מחמת תקנת חז"ל וכמ"ש המלמ"ל שם לחלק ודו"ק עכ"פ דבריהם דחוקים ולפמ"ש א"ש בפשיטות דכיון דהוא דרבנן מועיל סילוק וכמ"ש התוס' ודו"ק ובזה מיושב קושית התו"י דמה החשש שמא יחזור לסורו אכתי יהי' ישראל מומר ולא ירש ולפמ"ש א"כ כיון דעכ"פ הירושה אינו רק דרבנן שוב יכול לסלק ובזה מיושב היטב קושית המפורשים מהא דמייתי הש"ס תניא נמי הכי בד"א כשירשו אבל נשתתפו אסור והקשו דמה אולמא הברייתא מהמשנה ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ד שנדחקו וגם הקשו דלענין דאין ברירה הי' יכול לאתויי מדמאי שם דלא יאמר חבר לע"ה טול אתה לח ואני יבש ועוד הרבה קושיות ועיין בספר הפלאה שנדחק ולפמ"ש א"ש דמאותן המשניות אין ראיה דשם לא הי' מועיל סילוק ושפיר אסור משום דאין ברירה אבל כאן דהוא איסורי הנאה ואינו ראוי לירש כלל א"כ היה יכול להסתלק כל שהוא דרבנן וזה דאמרו בברייתא בד"א כשירשו אבל כשנשתתפו אסור דבדאורייתא לא מועיל סילוק ודוק ובגוף קושית התוס' דנימא דס"ל דיש ברירה לפענ"ד ל"ק דהכא מקשו כיון דהוה חליפי ע"ז ניהו דאמרינן יש ברירה והוברר הדבר שזה חלקו עכ"פ רוצה בקיומו של איסור כדי שיוכל הוא לקחת ההיתר וכדהקשו בע"ז דף ס"ד ומשני דירושת גר דרבנן והקלו אבל להס"ד דהוא דאורייתא מה מועיל ברירה וז"ב ופשוט שוב מצאתי בחידושי ריטב"א שהרגיש בזה בתוך דבריו ולפענ"ד הדבר ברור ונכון. ומדי דברי זכור אזכור מה דאמרו בקידושין ודלמא ישראל מומר שאני ומשמע דמסתבר להש"ס דלכך ירש עשיו את הר שעיר משום דהי' ישראל מומר ולכך הוצרך הש"ס למילף מלוט ומזה תמה אנכי על מ"ש הרב בעל פרי תואר באור החיים פ' ויצא על פסוק אלקי אברהם אביך דלכך הזכיר זאת להודיע דיעקב זכה בארץ בשביל אברהם ולאברהם לא יקרא עשיו זרע דביצחק ולא כל יצחק וכתב דמה דיליף דנכרי יורש את אביו מה"ת מעשיו הוא דעשיו הוריש הבאים אחריו אבל לא שעשיו ירש מאביו דבר תורה ומהתימא שלא נזכר דברי הש"ס דלמא ישראל מומר שאני ואף דהרא"ש כתב דעשיו לא ירש מאביו אבל כתב דכשם דהוריש לבניו גם הוא יוכל לירש מאביו ע"ש עכ"פ מבואר ההיפוך מדברי האור החיים וגם דברי הרא"ש תמוהים וכמ"ש בחידושי מהרי"ט שם ובתשובותיו חלק או"ח סי' ז' באורך וגם מ"ש האו"ח שם מזרע פסול עיין בשו"ת מהרי"ט שם ובפר"ד בדרך הקודש מ"ש בשם הר"י בסאן ובאו"ח סי' תקצ"א במ"א ומ"ש שם על הגליון ואכ"מ ודבריו צ"ע. אחר כמה שנים מצאתי בתוס' בחגיגה דף כ"ה ע"ב ד"ה חבר שהתוס' פירשו בשם רש"י דבשביל ברירה אתינן עלה ובטורי אבן שם וכן בספר שיח יצחק בחגיגה שם הרבו לתמוה על התוס' שסתרו למ"ש בקידושין וגם על תוס' דקידושין תמהו וכבר קדם בתוס' רי"ד ובריטב"א כאן ע"ש ודו"ק היטב.