שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״ג (ו׳)

שוב ראיתי בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט שהביא דברת הב"י חו"מ סי' ע"ג סכ"ה בטור שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל וכתב הב"י ולשון זה צריך תיקון דאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשין אינן נשבעין אלא שלא פקדנו ותמה בעבודת הגרשוני דמשמע מדברי הב"י ששבועת שלא פקדנו אינו בנק"ח וז"א דשבועת היורשים שלא פקדנו הוא בנק"ח כמ"ש בב"י ובש"ע סי' ק"ח ס"ה וא"כ הי' לו להב"י לומר דמ"ש נשבע בנק"ח היינו שבועת היורשים שהוא בנק"ח והיא תמויה גדולה עוד הקשה שם דאמאי לא נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו עוד הקשה דמשמע מהב"י שצריכין היורשים לשבע שלא פקדנו והא להחזיק מה שבידם א"צ לשבע וכמבואר בסי' ס"ט ס"ה דאף היורשים צריכים לשבע שבועת היורשים רק להוציא אבל לפטור לא ואף שבועת היסת א"צ לשבע ע"ש שהאריך בקושיות על הב"י והסמ"ע והב"ח ולפמ"ש א"ש כמין חומר דהנה באמת הא דלא שייך אין אדם מוריש הוא משום דהי' האב תפיס במשכון והי' מוחזק אף דאינו קונה גוף המשכון מוחזק מקרי והוה ממון להורישו לבניו וכמו שנראה ממהר"י בסאן ומהרי"ט שם ועיין בסמ"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק נו"ן ובש"ך שם ס"ק ע"ב לפ"ז שפיר הקשה הב"י דאיך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשים אינן נשבעין רק שבועת שלא פקדנו וא"ל דגם שלא פקדנו הוא בנק"ח דז"א דאם נימא שהוא בנק"ח וע"י משום דאינו טוען על גופו של משכון תקנו הגאונים דאינו נאמן וצריך לשבע בנק"ח א"כ ע"כ לא מחזיקן לי' בתפיס דבעינן שיהיה תפוס בגוף הדבר דתפיסת ד"א ל"ש תפיסה כמ"ש היש"ש והמהרי"ק בראשונות סי' ע"ב ובתשובה הארכתי בזה וא"כ שוב הי' מהראוי לומר דאין אדם מוריש לבניו ול"ש לומר דהוה תפיס דהא אינו תפוס בגוף החפץ וע"כ צ"ל כיון דלא הי' לו מיגו דלקוח והי' נאמן על גוף החפץ מקרי בזה ממון שיוכל להוריש לבניו א"כ שוב מהראוי להאמין היורשים בשבועת היסת כיון דמקרי תפיס כ"כ עד שיוכל להוריש לבניו בשבועה ושפיר אין נשבעין אלא היסת ואף דלפטור א"צ אפילו היסת היינו כשאין באין לתבוע רק לפטור אבל כאן באמת הם אינם טוענין על גוף המשכון והם תובעים מעות בעדו א"כ באמת הם באים לתבוע רק דמ"מ מקרי תפיס כיון דאביהם הי' לו מיגו עכ"פ היסת צריכין לשבע וז"ב מאד ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה שכתב בהדיא כיון דבאין לפרע מהמשכון חשיבי כבאין להוציא והוא הדבר אשר דברתי ועיין בש"ך סי' ק"ח ס"ק כ"ה וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד כוונת הב"י בתירוצו שכתב דהכוונה דכיון דהמלוה הי' נשבע בנק"ח ממילא לא הפסידו היורשים חובם ובדרישה כתב דהדברים רחוקים ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה הוא של"ש בזה אין אדם מוריש והיורשים באמת נשבעים רק שבועת היסת שלא פקדנו ועבד"מ שם וכן פירש הב"ח אלא שלא הבין כן דברי הב"י ולפע"ד גם הב"י כוון לזה ובאמת היורשים אינם נשבעים רק שלא פקדנו והיינו שבועת היסת והעבוה"ג תמה על פירוש הב"ח ולפע"ד הדברים פשוטים ודברי הפרישה שם שפירש דבנק"ח קאי על שבועת היורשים שהוא בנק"ח היא תמוה לפע"ד דהיורשים ודאי א"צ לשבע בנק"ח ממנ"פ אם לא נחשוב אותם מוחזקים לא יגבו כלל דאין אדם מוריש וע"כ דנקראו תפוסים וא"כ שוב א"צ לשבע רק היסת כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב בכל מ"ש איברא דקשה לי טובא בהא דפריך הש"ס בשבועות שם מהא דיורשיה מזכירין כתובתה ומנשא ראשונה ומתה וכו' ומה קושיא הא עיקר החשש בכתובה הוא שמא התפיס' צררי ועיקר השבועה הוא ואגב נשבעה שלא תפסה צררי ועיין ח"מ וב"ש סי' צ"ו ס"ב ולפ"ז קשה ממנ"פ אם לא חיישינן שמא תפסה צררי א"כ למה צריכין שבועה כלל וע"כ דחיישינן שמא תפסה צררי והרי רש"י כתב בערכין ריש שום היתומים דחשש התפסת צררי היא משום שיהיה לה למשכון על הכתובה וא"כ שוב לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא בהי' לו משכון ל"ש השבועה דאין אדם מוריש כמ"ש הרמב"ם פי"ג ממלוה הנ"ל והרי היא היתה תפיסה בהם והיא קושיא נפלאה וא"ל דע"כ לא מועיל תפיסה רק לדידן דקי"ל מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד לכך אם תפס לא מפקינן מיני' אבל שם פריך הש"ס לרב ושמואל בעצמם דהם לא נסתפקו בדין וא"כ שפיר קשה דלדידהו אף תפיסה לא מהני דז"א דהרי הש"ס משני לה אח"כ הא מני ב"ש דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הרי דלב"ש הי' מועיל להוריש הממון לבניו מכ"ש ביש לה משכון דתוכל להוריש הממון לבעלי' והיא קושיא גדולה הן אמת דבלא"ה קשה מ"פ הש"ס מכתובה הא אא"ז הב"ח ז"ל כתב באהע"ז סי' ט' גבי קטלנית דבכתובה נקראת האשה מוחזקת דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואא"ז השער אפרים הובא בב"ש סי' ט' ס"ק ד' תמה דהא לא קי"ל כב"ש וכתבתי בגליון הב"ש שם דשאני כתובה דנקראת מוחזקת טפי ואף ב"ה מודים דנקראת מוחזקת וכגבוי דמי וכמבואר ביבמות דף ל"ח וכמ"ש הב"ח בהדיא ועיין ב"ח בחו"מ סי' ס"ז ובשלטי הגבורים פרק המקבל כתב ג"כ כן ולפ"ז יקשה מה פריך הש"ס מכתובה הא בכתובה כ"ע מודי' דהוה מוחזקת מיהו לזה יש לומר דלפי הס"ד שם דלא ידענו אכתי מתירוץ זה דלב"ש חשיבה מוחזקת שפיר הי' מקשה ואחר דחידש הש"ס זאת ממילא גם בכתובה מיושב אבל אכתי קשה לדידן דכל הפוסקים הביאו הנך אוקומתות דמיירי בנשבעה וקשה למה צריך לזאת הא בכתובה לא שייך אין אדם מוריש ועיין בסי' צ"ו דקי"ל דאין אדם מוריש בכתובה וע"כ דברי אא"ז הב"ח והש"ג תמוהים וגם מה שהקשיתי הא הו"ל משכון קשה טובא אמנם נראה דהנה הרמב"ם ז"ל כתב הטעם דלכך במשכון לא שייך אין אדם מוריש הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו רצה לומר לקוחה היא בידי הי' אומר הרי"ז נשבע בנק"ח ונוטל ולפ"ז זהו שם בב"ח אבל בכתובת אשתו דלקוח לא מצי למטען דאינה נאמנת לטעון שלי הם דאם היתה טוענת של אחרים הם שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן אינה נאמנת ובסתם מתנה הוא אוכל פירות ושוב אינה מוחזקת ואף לטעון אתה נתת לי במתנה אינה נאמנת כ"א משום דא"י להעיז כמבואר כ"ז בסי' פ"ה סי"ב וא"כ היאך תוכל להעיז דהא כל הנאמנות הוא משום דא"י להעיז וגם אינה נפרעת מגוף המשכון דהא רשות ביד היורשים לסלקה בקרקע אף שיש להם מעות מזומנים כמש"ל הב"ש סי' ק' ס"ק ד' וכ"כ על הגליון שם דכן מוכח מדברי רמ"א דלא כש"ך וא"כ שוב לא מועיל המשכון כיון דאינה טוענת על גוף המשכון ושוב מחוייבת לשבע ואין אדם מוריש וז"ב ובזה יש לישב קושית האבני מילואים סי' קי"א ס"ח דאיך משכחת לה כב"ד הא אין אדם מוריש ולפמ"ש א"ש דכתובת בנין דכרין שנעשה חוב על הבעל לתת להם כתובות ב"ד א"כ שוב הוה כמו מלוה על המשכון ודו"ק כי קצרתי. וראיתי באבני מלואים סי' ק"ה שהאריך בזה דאמאי לא נטעון נאנסו הצררי דטוענין בעד היורשים נאנסו כמבואר סי' ק"ח וגם אף שפשעה פטורה דהא הו"ל שמירה בבעלים ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה כיון דהיא טוענת שלא התפיסה צררי ושלא תפסה צררי א"כ הו"ל היא בעצמה מודית שלא נאנס' ושלא פשעה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וא"כ שוב שייך שבועה אברא דעדיין קשה א"כ במתה למה התחייבו שבועה אמאי נימא אין אדם מוריש ודלמה היתה טוענת שאמת שהתפיסה צררי ונגנב או נאבד וכדועה והו"ל שמירה בבעלים ופטורה מיהו אכתי היתה צריכה לשבע שלא תפסה בעצמה ובכה"ג ודאי מוד' כ"ע דהיתה צריכה לשבע כיון דחזינן שעכ"פ התפיסה צררי שוב היתה מוריא היתירא לתפוס עוד ואין אדם מוריש ודו"ק וגם לפמ"ש המהרי"ט בחו"מ סי' יו"ד דעיקר חששת התפסת צררי הוא לפרעון ממש פשיטא דל"ק דשוב נמחל השיעבוד לגמרי אבל דבריו תמוהים דמלבד שלא הביא דברי רש"י ז"ל הנ"ל וכבר התעורר עליו באבני מילואים סי' ק"ה שם אף גם דאיך אפשר שיפרע לה ממש הא שוב אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה וכ"כ בא"מ שם ומ"ש הא"מ שם דלשיטת רש"י במשכון לא תוכל לטעון נאנסו דרש"י לשיטתו דהמלוה על המשכון חייב באונסין ע"ש באמת לפמ"ש המלמ"ל דדוקא במשכנו ע"פ ב"ד ולא בנתן מעצמו משכון לאחר הלואה ע"ש פ"י משכירות א"כ כאן דנתן לה בעצמו לא מקרי משכון שלא בשעת הלואתו להתחייב באונסין אבל דברי המלמ"ל תמוהים בזה ובחדושי הארכתי ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שוב ראיתי ברש"י בערכין פ' שום היתומים במ"ש דצררי אתפסה במשכון ושם קאי לענין ב"ח ושם שייך ענין משכון דיתחייב באונסין אבל בכתובה לא שייך צררי אתפסה למשכון וכקושית המהרי"ט ובזה יש ליישב קושית הא"מ על המהרי"ט שלא הזכיר דברי רש"י ולפמ"ש י"ל דשאני ב"ח די"ל דנתן לו משכון על החוב אבל בכתובה הא כל נכסיו אחראין לכתובה ולמה לה המשכון וגם יהי' שמירה בבעלים וגם אין החיוב ברור דיצטרך לתת משכון אבל בב"ח ל"ש שמירה בבעלים אף לפמ"ש התומים סוף ע"ב דגם בב"ח שייך שמירה בבעלים דמלבד מה שהארכתי בתשובה ליישב שאינו כן אף גם דלא הוה ביחד והוה כמו שמור לי היום ואשמור לך למחר דהא התפיסו צררי סמוך למיתתו וכפירש"י וז"ב ודו"ק.