שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״ג (ה׳)

והנה נסתפקתי בהא דמבואר בש"ע סעיף י"א דאם הניח הלוה נכסים אין נפרעים מן הערב משום דיחזור ויגבה מן היורשים היאך הדין אם היורשים הם קטנים הרי מבואר בסי' ק"י ס"ג דנזקקין לנכסי ערב אעפ"י שהיתומים קטנים והיינו דהערב צריך לפרוע מיד והיורשים ישלמו לכשיגדלו וא"כ בכה"ג אפשר דגם כאן משתלמין מהערב דבאמת ערב הוא בכלל דלא לוסיף עוד ורק דהרי יפרע מן היתומים והרי כאן לא יפרע מן היתומים כעת ואף דיפרע לכשיגדל מ"מ הא כל הטעם דאין נפרעים מקטנים משום דלמא ימצאו שובר וא"כ שמא ימצאו שובר שכבר נפרע אביהם של יורשי המלוה ואז לא יוכל לגבות מהיורשים אך ז"א דאם כן ממנ"פ אם ימצאו למה יפרע הערב וע"כ משום שמא לא פרע א"כ שוב יפרע הערב מהם ועיין אורים סי' ק"י ס"ק יו"ד ובמ"ש יש ליישב הא דהקשה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ט' בהא דדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפילו תפס ל"מ ולא קי"ל כר"א אף בדתפיס והקשה מהר"י בסאן ומהרי"ט שם דמ"ש מהא דאמר לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דמחשב ממון להורישו לבניו מכ"ש בדתפסי ומ"ש מהר"י באסאן דיש לחלק בין כשהיה גבוי בחיי המלוה ובין תפסי לאחר מיתה תמה המהרי"ט שם דאף בתפיס בחיי האב כל שלא היה לו מיגו הו"ל כתפס לאחר מיתה כל שכן בשטר דלא הוה רק כגבוי ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמועיל לב"ש כתבתי למעלה דכל דהוה כגבוי יכול להורישו לבניו דמה שבידם אף בט"ה מקרי שלהם וכמ"ש הש"ך ולפ"ז זה דוקא כל דהוה כגבוי בחיי המלוה הוה ממון לענין דיכול להורישו אבל כל שתפס לאחר מיתה לא נחשב ממון בחיי המלוה ואין לו כח להוריש ומה יועיל תפיסה של אח"כ סוף סוף הוא לא הי' יכול להוריש אותו ממון וז"ב ובזה א"ש מ"ש הרמב"ם פי"ז ממלוה דאם הי' למלוה משכון אפילו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה גובין יורשיו והיינו כיון שהיו לו משכון אף שאינו טוען על גופו של משכון כיון שהי' יכול לטעון לקוח שוב הוה ממון גמור ולכך לא נקט בתפסי דבתפסי אינו רק בשביל דאי עבד כר"א עבד משא"כ בזה אף רב ושמואל מודים כיון דממון גמור הוא וכעין זה כתב מהר"י בסאן שם ודו"ק.