שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן קי״א (ז׳)

והנה התוס' האריכו אם איילונית צריכה גט ולהיות כי יש בזה מבוכה גדולה בין הפוסקים אמרתי לבאר הדבר כאשר יעלה במצודתי היום והנה מראש צורים נראה שטת רבינו הרמב"ם ז"ל פ"ד מאישות הלכה יו"ד דאיילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים ושיטת ה"ה דאף בלא הכיר בה הוה קידושין ועיין בב"ש סי' קנ"ה ס"ק י"ט שכתב שגם הב"י הבין כן ובאמת צ"ב דאמאי יהי' קידושיו קידושין בלא הכיר בה נימא דאדעתא דהכי לא קידש ועיין בלח"מ שם אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דכל דהדבר תלוי בשניהם לא שייך דאדעתא דהני לא קנה או לא קידש דגם היא יש לה דעת ונכנס על הספק ולפ"ז הוא הדין באילונית כיון דתלוי גם בדעתה לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש ולפ"ז נראה לי דבר ברור דזה דוקא היכא שהיא יש נלה דעת או שכבר הכירו בה שהיא איילונית א"כ יש לומר דכיון דעכ"פ היא ידעה א"כ הא היא בודאי רצתה לכנס לבית הספק אבל כל שהיא קטנה ולא ניכר בה סימנים של איילונית בכה"ג ודאי שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש וא"ל דהיא לא רצתה רק על אופן זה דכיון דהיא היתה קטנה ולא ניכר עדן סימני אילונית א"כ פשיטא דלא חששה כלל שמא תמצא איילונית דרוב נשים אין להם איילונית א"כ פשיטא דלא קידשה אדעתא שתמצא איילונית ולא גמר בלבו לקדש על מנת כן דרוב נשים אין להם איילונית ול"ש לומר דתלוי בדעתה דגם לה לא עלתה על רעיונה זאת וז"ב לדעתי ובזה מיושב היטב תמיהת הלח"מ שהקשה לדברי רבינו איך יפרנס המשנה ריש יבמות דאיילונית אינה עולה ליבום ולחליצה כלל והא אף בלא הכיר בה הוה קידושין ולפמ"ש א"ש דשם מיירי בקטנה דהיינו שקדשה בקטנותה בעוד לא ניכר שום סימן א"כ שפיר לא חלו קידושין ובזה מיושב קושית השואל בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ח בהא דפריך בסנהדרין דף ס"ט אמאי איילינות היא ואדעתא דהכי לא קידש והא לשיטת רבינו חלו הקידושין אף בלא הכיר בה ולפמ"ש א"ש דבקטנה לא שייך זאת וכמ"ש וכעין זה כתב בנו"ב לחלק בין קטנה לגדולה לפי דרכו ע"ש ובזה יש לומר הא דכתב הר"א מבורגיל ביבמות דף ב' ע"ב ליישב דדוקא אם נמצא בחיי הבעל והקפיד אבל כל שמת אמרינן דשמא אם היו קיים לא הי' מקפיד ולכאורה צריך ביאור דמה סברא הוא זו דפשיטא דודאי יהיו מקפיד וכמ"ש התוס' בתירוץ הר"א שם דבעינן שיקבל בפירוש ולפמ"ש יש לומר הסברא דבאמת אדעתא דהכי לא קידש אין סברא כלל דהא תלוי גם בה ורק דבקטנה יש מקום לומר דתתיבם ממנ"פ דהא שם לא שייך דעתו' דידי' ולפ"ז שפיר תירצו התוס' דלכך אינה מתיבמת דכל שנמצאת איילונית אח"כ יש לומר דלמא לא הי' מקפיד דהא באמת כל שנמצאת איילונית והרגישה שהיא איילונית שוב היתה עושה כל טצדקי שיתרצה הבעל ולא יקפיד ולכך אינה מתיבמת ממ"נ דבאמת אם הי' חי אולי הי' מתרצה ויש להמתיק הדבר דבאמת כל זמן שלא הוכרה איילונית כמו שהי' נכנסה לבית הספק בחשבה שלא תמצא איילונית ה"ה הוא לא היה בלבו כלל ונכנס לבית הספק הלז כיון דע"פ רוב לא תמצא איילונית רצה בספק הלז ואף דכשתמצא שהיא אילונית לא היה מתרצה הא על זה יש ספק שמא היה מתרצה והא דפריך הש"ס בסנהדרין דף ס"ט בקטנה שמא תמצא איילונית היינו דלמא לא נתרצה ועלה על לבו דלמא איילונית היא ולא הוה קידושין כלל ועכ"פ א"א לחייב מיתה ע"ז וע"ז משני דמיירי בקיבל בפירוש ובזה מיושב קושית דו"ז הגאון בישועת יעקב ז"ל סי' מ"ד מה שהקשה לשיטת רש"י מיבמות דף ס"א ע"ב דלמא מה דס"ל לר"א קטנה מתיבמת משום דשם לא שייך החזקה דהא בלא"ה יש איסור במחכ"ת הא ר"א קאי על כל יבמה קטנה שמתיבמת אף בנשאת לישראל ובלא"ה הא שם לא נחשד על איסור דשמא חשב שהיא מן הרוב שלא תמצא איילונית ואם תמצא איילונית באמת הסכים שיהי' קידושיה קידושין מיהו א"צ לכל זה והקושיא הראשונה שהקשיתי עליו הוא תמוה גדולה במחכ"ת אחר זמן רב נדפס טיב גיטין מהגאון מהרי"ף ז"ל אבד"ק אונגוואהר ובדקתי בסוגיא זו בגיטין דף מ"ו ומצאתי שגם ההפלאה כתב כעין דברי דו"ז והוא השיג עליו כעין מ"ש ונהניתי ומה שהקשה שם לשיטת התוס' דדוקא בדקבליה עלוי' הא לא"ה קטנה מתיבמת א"כ מ"פ הש"ס ביבמות שם וכר"מ מי סבר לה והתניא ר"א אמר קטנה מתיבמת ואינה חולצת ומאי קושיא דלמא מיירי בדלא קבלה עליו א"כ מתייבמת ממנ"פ כקושית התוס' דלמא אדעתא דהכי לא קידש ובאמת שקושיא גדולה היא ולפע"ד נראה דאם נימא דאיילונית קידושי טעות הן ולא בעל לשם קידושין וא"כ כל שנתגלה אח"כ למפרע הוה בעילתו בעילת זנות וא"כ עכ"פ אסורה לכהונה ואיך קתני סתם דמתיבמת דמשמע אף באשת כהן והא לכהן היבם אסורה דהו"ל בעילתו בעילת זנות מיהו אינו מוכרח דכל דהי' לשם קידושין לא מקרי בעילת זנות וכעין זה כתב הב"ש בסי' ל"ח ובכמה מקומות ובפרט שתעשה זונה עי"ז ודאי לא אמרינן ובפרט דע"כ לא מיירי בקטנה לכהן דכהן אסור בקטנה לר"י ור"א ס"ל כר"י והנראה בזה דהנה התוס' הקשו ביבמות דף כ' דהיאך קטנה מתיבמת לרבנן וגם לר"מ לולא חשש דאיילונית הא אינה ראוי' להתעבר ואינה ראוי' להוליד וכתבו כיון דלבסוף ראוי' להוליד ולפ"ז בר הקמת שם הוא ע"ש ולפ"ז אם נימא החשש שמא איילונית היא וקשה א"כ אינו ראוי להקמת שם כלל א"כ לא הותר להתיבם משום דאינו ראוי להקמת שם וא"ל דממנ"פ אם אילונית היא שוב אין בקידושין הראשון כלום ומותרת לאחיו מחמת קידושין שלו כקושיית התוס' דזה אינו דשוב יקשה דעכ"פ אינו ראוי להוליד כעת ולאו בר הקמה הוא וא"ל כיון דעכ"פ ראוי להוליד אח"כ בר הקמת שם מקרי דז"א דדוקא אם עכ"פ בעילה מקרי שפיר יש לומר דשמה ביאה אף שאינה ראויה להוליד אבל כיון דס"ל לר"א כר"י דביאה שאין בה פרצה אינו ביאה כלל ובעילת זנות מקרי פשיטא דלא הותר איסור אשת אחיו דזה איסור כרת בביאה שאין בה פירצה ובשלמא לר"י בעצמו או לר"מ שפיר קטנה מתיבמת דממנ"פ לר"י לא חיישינן למיעוטא וא"כ לא אכפת לן במה שאינו מוליד כעת ואף דהוה ביאה שאין בה פרצה כל דתוליד אח"כ שמה ביאה לענין יבום ולר"מ דחייש למיעוטא ויש חשש שמא אח"כ תהי' איילונית וא"כ הוה ביאה שאין בה פרצה מ"מ הוא לא ס"ל להא דר"י ולא ס"ל דמקרי ביאת זנות אבל לר"א דס"ל לדר"מ ולדר"י א"כ מהראוי שלא תתיבם קטנה דלע"ע אין בה ביאה שיש בה פרצה וא"ל דסופה לבא לידי פרצה דבאמת אינה עומדת לזה דשמא תהי' אילונית וא"ל דאז שוב תהי' מותרת מחמת דקידושין הראשונים הי' בטעות דז"א דעכ"פ כל שחיישינן למיעוטא שוב הוה ביאת קטנה ביאה שאין בה פרצה ואסורה אף שבאמת לא תהי' אילונית [ניהו דכל ביאת קטנה לא אכפת לן מה דאין בה פרצה דמה בכך הוא לשם אישות נשאה אבל עכ"פ ביבמה שפיר יש לחוש]. שוב ראיתי בתוס' ביבמות שם שכתבו בד"ה כל בהדיא דקטנה אתיא לכלל פרצה לכשתגדל ולא מימעט אלא היכי דלא אתיא לעולם לכלל פרצה ע"ש ות"ל כוונתי לסברתם מדעתא דנפשאי ועכ"פ זה דוקא אליבא דר"י דלא חייש למיעוטא שפיר נקרא לדידי' קטנה אתיא לכלל פרצה דאתיא עפ"י רוב לכלל פרצה ולמיעוטא דאיילונית לא חייש אבל לר"א דס"ל כר"י וכר"מ וא"כ קשה אמאי תתיבם ושפיר פריך ודו"ק היטב ובגוף הענין האריך הפני יהושוע בחידושיו לגיטין דף מ"ו בענין איילונית ובשו"ת נו"ב מהד"ת הנ"ל לא ראה דבריו שכבר נכלל בזה הרבה דברים שלו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי נכון הוא ת"ל.