שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ט (ו׳)

והנה כבר הבאתי מ"ש הש"ך בסי' ק"ג דלא שייך לומר משום פסידא עשוהו כלוקח לעקור ירושת הבעל דאורייתא זה לא אמרינן ולכך אמרו לגבי יובל שויוה רבנן יורש משום פסידה דידיה ולא אמרינן משום פסידא דמוכרים שוי' רבנן לוקח משום דלא עקרינן ירושה דאורייתא בשביל זה ולפע"ד הדבר תימה דא"כ לשיטת הנתיבות דבנכסי צ"ב הוה כלוקח משום האחריות א"כ לא שייך בזה דעקרו ירוש דזה דוקא מה שעשו חז"ל דינו כלוקח ל"ש לומר דעשו תקנה לעקור ד"ת אבל לגבי מה שנעשה לוקח בשביל אחריות זה לא יתכן כלל וא"כ אכתי יקשה דא"כ למה לא קתני דאם הכניסה בתורת נכסי צ"ב חוזרין להבעלים חראשונים משום דנעשה כלוקח ולפמ"ש א"ש דכ"ז שהוא בעין לא נעשה לוקח רק מצד תיקון חז"ל וזה לא עשו לשיטה הש"ך לעקור ירושת הבעל אך גוף דברי הש"ך תמוהים לפע"ד דא"כ בתחלת הסוגיא דמקשה מיובל מה קושיא כלל והא פשיטא דלא עשו חז"ל תקנה שיהי' לוקח לעקור ירושת תורה ולמה הוצרכו לחדש דבשביל פסידא דידיה עשוהו כיורש ות"ל דיורש הוה מד"ת והנה הא"מ בסי' צ"א ס"ק ג' כתב דבר חדש דנכסי צ"ב בודאי לוקח הוה ומטעם דנכסי צ"ב כל שמתה בחיי בעלה אין מגיע לה משום דבעי לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והביא ראיה ממ"ש כתובות פ"א לימא אח אני יורש אשתו אין אני קובר ופירש הרשב"א בחידושיו דאומר אין אני יורש כתובתה כשם שאני יורש נ"מ שלה ומה שאני אין פורע לה הכתובה משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים לא היא ולא נכסי צ"ב שלה דהוה בכלל תנאי כתובה ככתובה דמי ע"ש וא"כ ממילא הוה לוקח גמור שאין מגיע לה כלום והנה אם כי דבר גדול דיבר וכבר כתבו בסי' נ"ב ובסי' צ' לענין מה שהקשה הפ"י דמלוה שעמו קי"ל דפלגי ואמאי יורש נכסי צ"ב כלו וכתב הוא דאינו משום ירושה רק שאין מגיע לה דרק לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אבל אם לא נשאת לאחר אין מגיע לה כלל ע"ש ואני תמה דאיך אפשר לומר כן דמה שנוטל נכסי צ"ב דמחייב עצמו באחריות אבל עיקרן הם שלה היאך אפשר שזה בכלל לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והא זה דוקא מה שהוא חייב לה שייך לומר דלא חייב עצמו רק לכשתנשאי כו' אבל נכסי צ"ב שלה הן ולמה לא יחזור ליורשיה אי לא משום דחז"ל תקנו שיורשה ותדע שאל"כ יקשה אמאי הבעל בעצמו חייב בקבורתה והא אינו יורש כלל והרי אמרו נדוניא תחת כתובתה וע"כ שהוא יורשה ועיין תוס' כתובות דף נ"ג ד"ה שאין והא דאמר אח אני יורש היינו שהיבם אינו יורש אותה רק שכיון שמתה בחיי הבעל א"כ הבעל יורשה והוא יורש את האח אבל לא שהבעל אינו יורש דזה אי אפשר בשום פנים וא"ל דא"כ מה נ"מ בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב הא בשניהם הבעל יורש דזה אינו דהנ"מ הוא כך דבאמת צ"ב מה שטוען היבם אין אני יורש כתובתה רק שלא נתנה כתובה לגבות מחיים והרי באמת כבר מת הבעל ונתחייב לתת לה כתובתה וא"כ למה לא יתן לה האח וא"ל דהוא עומד במקום הבעל דאם כן עכ"פ יורש אותה אמנם נראה דהכי כוונת הרשב"א כיון דעכ"פ הכתובה לא נתנה לגבות מחיים רק לכשתנשאי לאחר וא"כ כל עוד שלא תנשא לאחר לא נתחייב לתת לה ובשלמא נ"מ הן שלה רק שלהבעל הי' שעבוד וכל שמת נסתלק שעבודו והן שלה אבל נכסי צ"ב וכתובה דהבעל חייב ליתן וכל שלא ניסת לאחר לא נתחייב לתת לה ושוב הוא מתורת דלא נתנה כתובה לגבות מחיים היא דקאתינן עלה אבל באמת כל שמתה הבעל יורשה והוא מתורת ירושה והמעיין בשטה מקובצת בדף פ"א ימצא בהדיא דנכסי צ"ב הוא מתורת ירושה לגבי בעל רק האח אינו יורש ממנה רק מכח אחיו ומהרב"א בעצמו רצה לפרש שם דכיון דכ"ז שהוא בעין אינו חייב לה דהא היא נוטלתן רק דהוא נפטר מחיוב הזה לא נקרא יורש ע"ש אבל לומר שאינו יורש כלל זה אי אפשר ועיין בש"מ שם מ"ש בשם הרא"ה דהבעל חייב בקבורתה לפי שיורשה אבל האח אינו יורש רק דמה שאינו פורע לה הכתובה הוא לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וכוונתו כמ"ש דהא להס"ד שם דלא קרינא בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אם כן לא נתחייב הבעל לתת לה עדן הכתובה כל דאיכא יבם אבל אם מתה בחייו פשיטא דאי לא דהי' יורשה לא שייך לומר דאינו מגיע לה דסוף סוף אינם שלו רק שלה והוא נתחייב באחריותן ובמה נפקע חיובו רק משום דהוא יורשה אבל כשהבעל מת א"כ באמת מגיע לה עדן הכתובה ומה שלא פרע לה הוא משום דלא קרינא בה לכשתנשאי לאחר א"כ שוב אין היבם יורש כלל ולכך כשמתה אינו יורש שלה רק דלא נתחייב לה הוא רק הבעל וכל שלא הגיע זמנה עדיין לא הגיע חיובה לפרוע והיבם לא נתחייב וא"כ ז"ש אח אני יורש ואשתו אין אני קובר ובזה מובן היטב מה דמשני הש"ס דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ופירש"י הלכך מינה קירית והיא תימה דסוף סוף לא נתנה כתובה לגבות מחיים ולפמ"ש א"ש דבאמת הבעל מת וכבר הגיע זמן הכתובה לגבות רק דאמרינן דכל שלא הגיע זמן הכתובה לגבות דהיינו שלא נשאת לאחר אין זמן חיובו מגיע עדיין והו"ל כאלו הבעל חי עדיין ועל זה אמר כיון דחשיב כגבוי א"כ חשיבה מוחזקת וכאלו כבר גבתה וא"כ שוב מקרי גם היבם יורש ועל זה פריך והא בעינן לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי והיינו דמה מועיל מה שהיא מוחזקת הא מ"מ זמן החיוב לא הגיע כלל דהא אף דחשוב כמת הבעל מ"מ הרי לא נשאת לאחר וע"ז משני דיבם כאחר דמי וא"כ אף שתאמר שהאח מכח הבעל קאתי מ"מ היא חשיבה מוחזקת וכמ"ש ועיין תוס' שם ד"ה ולימא וד"ה והא מה שהאריכו בזה ובש"מ שם ולפמ"ש א"ש ודו"ק ועכ"פ ז"ב לפע"ד שנכסי צ"ב וכתובה כשמתה בחייו הוא מתורת ירושה אבל הוא חייב לה לתת ליורשיה רק שיורשה מתקנת חז"ל או מה"ת למ"ד ירושת הבעל דאורייתא ועיין ב"ב קמ"א דיליף מקרא דכל בת יורשת נחלה בהסבת הבעל הכתוב מדבר ולדברי הא"מ כל שכותב לה לכשתנשאי לאחר תו לא צריך לקרא דהא אינו חייב לה כלל ולא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר וע"כ דרק משום ירושה הוא וז"ב ואף שיש לדחות זאת העיקר נ"ל כמ"ש ודו"ק. ומן האמור לכאורה מבואר דעכ"פ זה ברור דכתובה לא נתנה לגבות מחיים ואף נדוניא דהיינו נכסי צ"ב בכלל כמבואר בתוס' דף פ"א ד"ה ולימא ובש"מ דגם על נכסי צ"ב קאי דלא ניתן לגבות מחיים וכ"כ הרשב"א הובא בב"י אהע"ז ריש סי' צ"א דלא כבעל עיטור ובאמת שיטת בעל עיטור היא תימה רבה וצ"ל דהוא ס"ל דדוקא לב"ש דדריש מדרש כתובה הוא דלא ניתן כתובה לגבות מחיים וכדאמרו שם מאן תנא דדריש מדרש כתובה ב"ש אבל לב"ה דקי"ל כוותיהו לא דרשינן מדרש כתובה ונתנה לגבות מחיים ובאמת שהתוס' שם ד"ה מאן ובדף נ"ג בד"ה שאין העלו דגם ב"ה ס"ל מדרש כתובה ועכ"פ בזה קי"ל כב"ש ועיין ש"מ שם ולפ"ז יפה כתב זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' צ"ג דלא קי"ל כהעיטור וז"פ הארכתי בזה לפי דבכנה"ג חו"מ סי' צ"ז בהגהת פטור אות מ"א העלה דאם האשה מוחזקת יכולה לטעון קים לי כבע"ה ולפע"ד אי אפשר לומר כן ובלא"ה לא שייך בזה קים לי כיון דאם תמות בחיי בעלה לא מגיע לה בכה"ג לא שייך קים לי דאינו ברור שתזכה בודאי וגדולה מזו מצינו בכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דלא שייך קים לי דלכשיגדיל יכול למצוא טענה בזה ל"ש קים לי ואף להחולקים שם באות כ"ג ועיין מלמ"ל פ' י"א ממלוה בכה"ג דשמא תמות בחיי הבעלה ומיתה בנשים שכיחא יותר כדאמרו ריש הכותב ע"ש בתוס' פשיטא דלא שייך קים לי ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ח.