שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ט

לחכם אחד ע"ד מה שהארכת בדיני בעל בנכסי אשתו אם דינו כלוקח או כיורש והחלטת שבנכסי צ"ב לכ"ע הוה כלוקח הנה באמת כן הוא דעת הש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט וסי' קי"ב ס"ק וא"ו וכ"כ רבינו ישעי' הראשון הובא במהרי"ק סי' י"ח ועיין ב"ש סי' צ"א אבל בנתיבות המשפט הספרדי' על רבינו ירוחם דף קס"ט ע"ב חולק ע"ז דא"כ הא דאמרו בב"ב דף קל"ט דשלח רבין באגרתיה דמי שמת והניח אלמנה ובת ועמדה הבת וניסת דהאלמנה ניזונית מנכסיו משום דבמקום דאיכא פסידא דאלמנה שויוה כיורש ואם איתה מה הועילו חז"ל בתקנתם הא תוכל להכניס בנכסי צ"ב ואז הו"ל דין לוקח ושוב לא תוציא האלמנה מבעל כלום ולפע"ד ל"ק דאטו רשאית לנשא ולהכניס הנכסים לבעל הא הנכסים משועבדים למזונות לאלמנה ואין היתומים רשאים למכור רק דאם עברו ומכרו המכירה מהני וכמבואר באהע"ז סי' צ"ג סעיף כ"א וגם בזה ניזונית מדמי הקרקע לדעת הרבה גדולי הפוסקים וא"כ כאן דמקרי לוקח עכ"פ עשתה שלא כדין לכך עשוהו כיורש משום פסידא דידיה אם הוא נ"מ וא"ל דאכתי נחוש שתעבור ותכניס בתורת צ"ב ז"א דבאמת הועילו והועילו שלא תרשה האלמנה ויכולה לערב שלא ימכרו כמבואר סי' צ"ג סכ"א וגם לפי מה דמבואר בסוף סי' צ"א שם דבמכנסת שאינו שלה כגון שנטלה יותר על כתובתה חייב להחזיר בכל ענין א"כ כאן שעשתה שלא כדין בודאי הנה דינו כיורש וניזונית מנכסיו ומצאתי בב"ש סי' צ"ג ס"ק יו"ד שכתב דבנכסי צ"ב הוא כלוקח גמור ואינה ניזונית מנכסיו וכתב דאף דאם הכניסה דבר שאינו שלה צריך להחזיר כמבואר סי' צ"א היינו משום דהוה כגזל וכאן מזונות האלמנה ליתא אלא חיוב ואין מוציאין ותמה על הפוסקים שלא ביארו דמיירי דוקא בנ"מ ולא זכיתי להבין דמנ"ל זאת לתמוה על הפוסקים ודלמא מודים בזה דהו"ל כגזל כיון שיש לה שעבוד והו"ל מזיק שעבודו של חברו דפשיטא דבכה"ג אין לו דין לוקח וע"כ השמיטו הפוסקי' הדין וז"ב לדעתי ולא קשה קושית הנתיבות וראיתי בשו"ת תורת השלמי' סי' ב' שנדחק בדברי ישוב הרר"י להצילו מקושית הנתיבות ולפע"ד הדבר פשוט כמ"ש ומ"ש הוא דעכ"פ הדמים שקבל בעד הקרקע דזה מקרי נ"מ הנה אף אם נימא שהדין דין אמת מ"מ כאן לא קבלה הבת דמים כלל רק שהבעל יש לו דין לוקח בכה"ג פשיטא דאינה ניזונית מהבעל וגם גוף דינו ליתא ל"מ אם נימא כדעת הפוסקים דאם עברו ומכרו בקרקעות אין לה דמים א"כ פשיטא דאינה ניזונית ואף לדעת הפוסקים דמהדמים ניזונת מ"מ כאן לא קבל הדמים פשיטא דאינה ניזונית ומחוורתא כמ"ש והנה בהא דאמרו בש"ס בגיטין דף מ"ד ע"ב בעי ר"י בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות ודעתו לחזור מאי ופירש"י מי הוה כמוכרת עבד לבעלה דקי"ל בעל בנכסי אשתו לוקח הוה ויצא לחירות והנה שם אם היה דינו כיורש פשיטא דלא מקרי מכירה דאף שייך לו הפירות עכ"פ הא כל דלא מכרה לו רק שממילא נעשה יורש פשיטא דבכה"ג לא קנסו אותה דמה הוה לה למעבד אטו בשביל העבד לא הי' לה להנשא לבן בבל ובשלמא אם הוה כלוקח א"כ הרי מכרה אותה לח"ל אבל כל שהוה יורש וא"כ בחייה אינה יורשה ועיין בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט במ"ש שם בשם ע"ש דבחייה אינו יורש וא"כ פשיטא דלא פשעה כל שלא מכרה רק שממילא הפירי שלו ואטו אם יהי' לאיש יורש בח"ל לא ירש העבד משום דהולך לח"ל דזה וודאי ליתא כל דלא מכר לא קנסו רבנן וה"ה אם הוא הי' יורש פשיטא דלא קנסו וע"כ דלוקח הוה בנצ"ב עכ"פ וכאן מיירי בנכסי צ"ב דהרי אמרו שם תבעי בין למ"ד הדין עמה ובין למ"ד הדין עמו ופרש"י בנכסי צ"ב ששמו בכתובתה והיא לכאורה ראיה נפלאה לדעת הרר"י והמהרי"ק ודעימי' מיהו י"ל דמכאן ראיה למ"ש הסמ"ע בסי' ק"ג ס"ב דבמקום שיהי' פסידא במה שהוא יורש עשו כלוקח וכמ"ש בתוס' והש"ך השיג עליו דע"כ לא אמרינן דבמקום פסידא עשוהו כיורש היינו דוקא כיורש דמדין התורה דינו כיורש דאוקמא אדינו אבל לעשותו כלוקח בשביל פסידא זה לא אמרינן ע"ש ולפמ"ש יש ראיה להסמ"ע דכיון שיש להעבד פסידא במה שיהי' דינו כיורש ולא יצא לחירות עשוהו כלוקח ויצא לחירות אבל אחרי העיון אף לדברי הסמ"ע בזה י"ל דעשוהו כיורש דע"כ לא כתב הסמ"ע רק היכא דיש לו פסידא בלא"ה רק דאם יהי' כלוקח יתוקן הפסידא בזה י"ל דעשוהו כלוקח אבל כאן באמת אם יהיה דינו כיורש לא יהיה לו פסידא להעבד דהא הוא עבד כמו שהיה רק דאם הי' דינו כלוקח הוה כמכר ויצא לחירות אבל כל שיהי' דינו כיורש פשיטא דל"מ פסידא בשביל זה ושפיר הוה דינו כיורש והדרא קושיא לדוכתא וע"כ דבנכסי צ"ב לכ"ע הוה דינו כלוקח והנה בגוף האבעיא דאמרו תבעי למ"ד הדין עמה וכו' הו"ל כדידיה ופירש"י דלאו מכירה הוא דהא אם נתארמלה או נתגרשה דידה ננהו ותמה המהרש"א דהא למ"ד הדין עמו קיימינן וא"כ יכול לסלקה בדמים וא"כ הו"ל מכירה וכבר קדמו בחידושי רמב"ן שם ולפע"ד נראה דהנה בש"ס קידושין דף נ"ה אמרו מה חזית דקנסינן למוכר נקנסיה ללוקח ואמרינן דכל היכא דאיכא איסורא גבי' קנסינן ולפ"ז הכי אזלא האבעיא כיון דעכ"פ אם נתארמלה או נתגרשה הוה שלה וצריך לסלקה במעות אבל כל שלא סילק א"כ היא נקראת המוחזק ואיסורא גבה קאי וא"כ ראוי לקנוס אותה ואף דלאו מכירה הוא ז"א דלמ"ד הדין עמו א"כ באמת מכרה לו ורק שאינו שלו ממש אבל עכ"פ ראוי לקנוס אותה ולא אותו ועיקר האבעיא אזלא את מי קנסינן אם אותה או אותו וגם לפי מה שנחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' ק"ג מי נקרא מוחזק בשומא הדרא אם הלוה או המלוה כיון דלגוביינא קאי ויש לפרש ג"כ עד"ז מי נקרא האיסור גבי' ודו"ק.