שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ג (ה׳)

הנה מ"ש למעלה בשם הירושלמי דקנס א"י למחול לכאורה אמרתי ראיה לזה דהרי ק"ל באנוסה יתומה אמאי מגיע לה קנס הא חיישינן שמא סופה ברצון וכמו דחיישינן בכל אונס וניהו דאמרינן יצרה אלבשה מ"מ הוה ברצון וא"ל דהו"ל א"י אם פרעתיך ועיין בהפלאה בכתובות דף ל"ט דז"א דבשלמא בשאר חיובים כגון בו"פ שפיר נתחייב תיכף משעת שאנסה והו"ל א"י אם פרעתיך אבל קנס דיכול להודות ולפטר ועד שיבואו עדים לא יתחייב וגם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ובפרט כשמחייב עצמו בבו"פ וגם אשר ירשיעון אלקים כתיב וא"כ לא נתחייב עד שיחייבוהו ב"ד הו"ל כא"י אם נתחייבתי דפטור וע"כ דקנס א"י למחול וגם זה מהא טעמא דלא נתחייב עדיין ואין אדם מוחל דבר שלב"ל או דבר שאינו ברשותו כדאמרו בירושלמי ובזה יש ליישב קושית התוס' מהא דאמרו ביתומה ומפותה וקשה הא חייב עדיין קנס ולפמ"ש א"ש דשם דנפטר מהכל שוב לא מתחייב עצמו במידי ושפיר חייב כל שמודה בקנס ואח"כ באו עדים וא"כ שוב יכולה למחול קנס דלא מקרי דבר שלב"ל דא"י להודות ולפטר שוב ראיתי שקדמני ההפלאה בזה בריש פ' א"נ ע"ש ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד בישוב קושית התוס' הנ"ל על הירושלמי דקנס א"י למחול והש"ס דילן אמרו ביתומה ומפותה דהנה בטעם הירושלמי דא"י למחול קנס נראה לפע"ד דהרי התוס' בכתובות דף ג' ד"ה הרי הקשו בכל תנאי שבממון נימא דהוה מתנה על מ"ש בתורה ולא יוכל אדם למחול שום חוב וכתבו דחוב לא הוה מלוה הכתובה בתורה וע"ז הקשו מנזיקין וערכין וכתבו דדוקא ע"מ שאין בו דין נזק א"י להתנות אבל למחול יכול ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דזה בממון דאדם יכול לעשות בממונו מה שירצה אבל קנס דהתורה רצתה לקנוס זה שעבר שלא יזיד עוד א"כ שוב א"י למחול דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה וגם לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף קכ"ו דהא דבממון יכול למחול ולהתנות משום שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצון וא"כ זה שייך בממון אבל קנס שהתורה רצתה לקנסו ניהו דהתשלומין אמרה תורה שיתן לזה שעשה עמו עול אבל גוף הממון לא תלוי ברצון של זה דהרי קנס הוא שקנסה התורה ולפ"ז נראה לפע"ד דשם לעולא דס"ל כל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם והקשו התוס' דאי ממונא לקולא אתגורי אתגר וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל ע"ש ולפ"ז כאן דאינו שייך חס רחמנא דהא היא מחלה וא"כ שוב מועיל המחילה שעכ"פ מתחייב מלקות שחמור טפי ול"ש דהוה מתנה על מ"ש בתורה דאדרבא מלקות חמור רק דחס רחמנא על ממון שלה והרי היא באמת מחלה ודו"ק היטב אמנם אף אם נימא דממונא לחומרא נראה לפע"ד דהנה במ"ש דלכך אינה יכולה למחול הקנס דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה קשה כיון דמודה בקנס פטור הו"ל מי יימר דעקר דדלמא לא יתחייב כלל דהא יכול להודות ולפטר אך ז"א דכל שיש עדים מודה בקנס ואח"כ באו עדים כל דלא מחייב עצמו במידי חייב ולפ"ז כיון דבושת ופגם ודאי מחלה ולא מחייב עצמו במידי א"כ שוב לא יפטר על הקנס וא"כ שוב א"י למחול הקנס דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה דודאי קא עקר דע"כ מיירי כשיש עדים וא"כ יתחייב בכל אופן ושפיר אמרו בירושלמי דאינה יכולה למחול ולפ"ז שם דחייב מלקות רק דעולא ס"ל דממונא משלם אם כן שוב יכולה למחול דא"ל מתנה על מ"ש בתורה דזה אינו דאף שיבואו עדים יהיו פטור דהרי מחייב עצמו במידי דאם נפטר מממון שוב יתחייב מלקות דהרי כל שאין ממון ודאי דנתחייב מלקות ודו"ק אמנם לפע"ד צ"ע אם נקרא מתחייב במידי דהא א"א משים עצמו רשע ולא יתחייב מלקות בהודאת פיו וגם נראה דלפמ"ש המרדכי פרק החולץ גבי נאמן אתה על עצמך דהיכא דרצה להעיד לטובת עצמו ועי"ז משים עצמו רשע נאמן והובא בכנה"ג בחו"מ סי' ל"ד בהגהת הטור סי' ל"ד אות מ"ב בשם שו"ת הרמ"א סי' למ"ד בשם המרדכי והכנה"ג כתב שבדק ולא מצא וכבר הארכתי בתשובה לבאר זאת ולפ"ז כאן דממונא לחומרא א"כ ע"י הודאתו יפטר מקנס א"כ שוב נתחייב במלקות דעושה כן לטובתו ושפיר מוקי ביתומה ומפותה ובזה יש לישב קושית התוס' בהא דאמר אלמא קסבר עולא כל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם והקשו בתוס' דלמא בכ"מ ס"ל דמלקא לקי וכאן שאני דגלי קרא ולפמ"ש א"ש דהש"ס ס"ל דכל זה דמשני הוא מדברי עולא ולפ"ז זה ודאי דאם נימא דס"ל בכ"מ מלקא לקי ע"כ דמלקות חמיר וכאן גלי קרא דמשלם ממון דאין סברא שבכ"מ יענש בהקל דמלקות ויקשה קושית התוס' דאתגורי אתגר וכאן לא שייך תירוץ התוס' דמה נ"מ לנחבל במה שילקה זה וע"כ דמלקות חמור ושוב יקשה היאך מוקי ביתומה ומפותה וגם זה דברי עולא ועיין בתוס' ישנים דנראה דגם ר"ת נחית לזה וא"כ יקשה הא קנס א"י למחול דהוה מתנה על מ"ש בתורה וא"ל דיכול להודות דהא לא מחייב עצמו במידי דמלקות אאמע"ר דא"ל דרצה להודות לטובתו דאם נימא דמלקא לקי ע"כ דמלקות חמור שוב לא שייך דהעיד לטובתו דאדרבא עי"ז נחמיר עליו המלקות וע"כ דבכ"מ ממונא משלם ויש לומר דממונא לחומרא ואף דהש"ס נסתפק אי ממונא לקולא מ"מ אינו קל כ"כ שעכ"פ מלקות לטובתו ודו"ק היטב כי הוא חריף.