שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ג (ד׳)

ודרך אגב אומר במה דקשיא לי בהא דפריך הש"ס ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו וכו' ומה קושיא הא שיטת הרמב"ם בספר המצות מצות ל"ת מצוה שנ"ג דהזהירנו מקריבה של עריות אף בלא ביאה רק בחיבוק ונישוק ולשיטת הרמב"ם לוקה ע"ז וא"כ מה קושיא הא אינו בא והמלקות והתשלומין כאחת דהמלקות בא מקודם על החיבוק והנישוק והקנס בא על הביאה ואם כן אינם באים כאחת ולכאורה רציתי לומר לפי המבואר בחו"מ סי' שנ"א דאם החיוב מיתה נמשך גם אח"כ אז נפטר מהתשלומין ועיין ש"ך שם וא"כ גם כאן הא המלקות נמשך גם אח"כ בעת הביאה ויפטר מממון אבל ז"א מלבד דדברי הש"ך אינם מוסכמים וכמ"ש שם בגליון הש"ך ועיין קצה"ח שם אף גם דאף לדברי הש"ך נראה לפע"ד דעדיין קשה דהא באמת הוה מצי לאוקמי בלא התרו בו ורק דח"מ שוגגין ג"כ פטורים וכן הוה ס"ל למקשה כמ"ש התוס' שם ולפ"ז נראה לי ברור דבח"מ שוגגין דבאמת אין כאן ח"מ שוגגין רק דפטור על שהיו ח"מ אם היה מזיד אבל לא שייך לומר דהחיוב מלקות נמשך גם אח"כ דהא באמת אינו חייב אח"כ ורק דהוה ח"מ שוגגין ועכ"פ לא שייך שנמשך החיוב גם אח"כ וז"ב לדעתי בסברא וא"כ שפיר קשה דמה פריך הש"ס לשיטת הרמב"ם וצ"ל דלפמ"ש המג"א דעיקר חיוב על חיבוק ונישוק אינו רק בעושה לשם חיבת ביאה ע"ש וא"כ עיקר החיוב הוא בשביל שעושה כן בשביל חיבת ביאה ואם כן כל שהביאה עצמה לא הי' לוקה ומשלם ולעולא דס"ל דממון משלם ולא מלקות א"כ גם על חיבוק ונישוק דמקודם לא שייך מלקות דהשתא על הביאה עצמה אינו חייב מלקות מכ"ש כשלא הי' ביאה רק חיבוק ונישוק ואיך יהיה הטפל חמור מן העיקר ושפיר מקשה דאם נימא דעל גוף הביאה משלם קנס משום דכל היכא דאיכא מלקות וממון ממון משלם אם כן לא שייך שיתחייב על חיבוק ונישוק מלקות ועל זה משני כאן באחותו נערה וכאן באחותו בוגרת ובזה מיושב היטב מה דדייק הש"ס דאלמא קא סבר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממנונא משלם מלקי לא לקא והקשו בתוס' דלמא שאני הכא דגלי קרא ולפמ"ש א"ש דבאמת לא שייך דגלי קרא דהא משכחת לה שישלם קנס וגם מלקות על החיבוק ונישוק ובכה"ג לא שייך אינו לוקה ומשלם וע"כ דממונא משלם מלקי לא לקי וא"כ לא שייך לחייבו מלקות על חיבוק ונישוק אבל לר"ז שפיר משני דמיירי בלא התרו בו והיינו דכל דהתרו בו חייב מלקות אבל בלא התרו בו משלם ממון ודו"ק היטב כי הוא נחמד מאד.