שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ב (ז׳)

והנה בהא דמבואר בחו"מ סי' ס"ו ס"ט דאם אחד הפקיר שטרו אינו קונה ע"י מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה לכאורה רציתי לומר דאם נימא דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה א"כ גם שם הוה דעת אחרת מקנה והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים ומצאתי בקצה"ח סי' ר"ב ס"ק י"ב שהעיר בזה אמנם לפע"ד נראה דע"כ לא חשוב הפקר דעת אחרת מקנה רק משום דכיון דכל דלא אתי ליד הזוכה יכול לחזור כל שלשה ימים וכמבואר בחו"מ סי' ער"ג ואף במטלטלין תקנו כן וכמ"ש הסמ"ע שם ועיין בנדרים דף ל"ד וא"כ שוב הי' יכול לחזור ולזכות בו כ"ז שלא זכה הלה א"כ לכך חשוב דעת אחרת מקנה ואף לאחר שלשה אם נימא דכ"ז דלא אתי ליד זוכה לא חשיב הפקר א"כ שפיר חשוב דעת אחרת מקנה ולפי מ"ש הקצה"ח סי' ער"ג ס"ק א' דאינו יוצא ברשותו רק שאסור לחזור בו לכך חשוב דעת אחרת מקנה ע"ש ולפ"ז זהו שם אבל כאן ההפקר הוא מ"ש בשטר והחוב הו"ל דבר שא"ב ולא מצי לחזור ולזכות בו וא"כ פשיטא דל"ח דעת אחרת מקנה וא"ל דעכ"פ גוף השטר הפקיר דז"א דא"כ לא יוכל הלה לזכות רק בגוף השטר ולא במה שבתוכו וכאן אנו דנין אם זכה בחוב שכתוב דלא בעי כתיבה ומסירה ולכך שפיר ל"מ הפקר ומה שהקשה הש"ך שם דהא הלוה זכה בו מכי הפקירו לפע"ד לק"מ דהא הפקר בעי שיפקירנו לכל ואם נימא דהלוה זכה בו שוב לא הי' הפקר לכל רק להלוה בעצמו דלא הוה הפקר ואף דגר שמת קי"ל דפקע חובו של זה היינו שם דהוה הפקר ממילא כיון שאין לו יורשים אבל כאן דחשוב הפקר מדעת א"כ הוא רצה להפקירו לכל כשמיטה ואם נימא דיזכה בו הלוה שוב לא הוה הפקר לכל ולכך זכה בו מי שזכה בו לולא דבעי מסירה מיד ליד כנלפע"ד ולכאורה רציתי לומר דכמו שאין מועיל מחילה בתפש שטרא כמבואר בסי' רמ"א שני דיעות בזה ה"ה הפקר ל"מ וא"כ לא זכה הלוה אך י"א דהא במוכר שט"ח לחברו מועיל מחילה והח"מ סי' ק"ה הקשה דהא ל"מ מחילה בתפש שטרא אבל באמת כבר קדמו הבעל העיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו דכיון דאין בידו השטר מועיל מחילה דהא מכרו לאחר וא"כ מכ"ש כשהפקיר שטרו דהלה זכה והדרא קושית הש"ך לדוכתא ובעיקר קושית הש"ך נראה לפע"ד דהנה לכאורה נראה לפע"ד דבר חדש דאף אם נימא כשיטת הפוסקים דל"מ הפקר דעת אחרת מקנה אבל כאן בודאי י"ל דמקרי דעת אחרת מקנה דבשלמא בשאר הפקר דנסתלק מגוף החפץ שייך לומר דלא הוה דעת אחרת מקנה דלא נשאר לו שום זכות אבל כאן דבאמת יש תרי שעבודים שעבוד הגוף ושעבוד נכסי והנה שעבוד הגוף ל"מ מכירה דהוא דבר שאין בו ממש וא"כ פשיטא דל"מ הפקר בדבר שאין בו ממש וא"כ כיון דהפקר מתורת נדר הוא כמבואר ברמב"ם פ"ב מנדרים ובב"י או"ח סי' תל"ז והרי נדר לא חל על דבר שאין בו ממש וא"כ הרי לא פקע זכות שעבוד הגוף אף שהפקיר וא"כ שוב עוד נשאר ת"י זכות ושייך בזה דעת אחרת מקנה ובאמת צ"ל הא דלא חשיב בהפקיר השטר דעת אחרת מקנה משום דהחוב שבשטר דהיינו השעבוד נכסי אינו דבר שבעין וברשותו ולכך ל"ש מסירה מיד אל יד ולפ"ז מיושב קושית הש"ך דלכך לא מצי הלוה לזכות דהא עוד לא נפקע שעבוד הגוף ולא יצא מרשותו מכל וכל ושעבוד נכסי גריר אחר שעבוד הגוף וא"כ שוב זוכה הלה שזכה בו ול"ד לגר שמת דנפקע שעבוד הגוף ג"כ כיון שהגר מת משא"כ כאן וז"ב כשמש אברא דמן האמור אני תמה על מ"ש הרא"ש גבי תכריך שטרות דתכריך ואגודה הוא כדי שיכול ליתן סי' במנין דאל"ה מתיאש כי שמא לא נפלו ליד זה ומתיאש וקשה היאך מועיל היאוש הא מבואר בחו"מ סי' רנ"ט דבספרים ל"ש יאוש כיון דודאי יבא ליד ישראל ע"ש וא"כ מכ"ש בזה דודאי יחזיר המוצאו לאותו ששייך לו דהא לזה המוצאו לא אכפת לי' דהא לא יוכל לזכות דלא יהי' לו כתיבה ומסירה ולא מועיל אף שהפקיר בפירוש ובאמת המהר"ם לובלין הקשה דאף כתיבה לא הוה כאן בהפקיר שטרו ומ"ש בזה דכל שהפקיר יצא מיד המוכר יפה תמה הש"ך דלא מועיל ההפקר להיות ככתיבה ומ"ש הקצה"ח דהא הפקר עדיף דהפקיר לכל ואסור לחזור בו הנה מלבד בתוך ג' ימים יכול לחזור כל שלא זכה אחר אף גם דלפמ"ש עדן לא יצא מרשותו לגמרי דהא השעבוד הגוף נשאר לו ומה"ט בעי כומ"ס בכל שטר דמכירה אינו מועיל בשטר עד שיהי' בו כתיבה ומסירה ומטעם דכתב ר"ת דשעבוד הגוף לא מצי למכור וה"ה להפקיר דא"י יהיה איך שיהיה עכ"פ לא שייך יאוש דודאי יבא לידו וא"ל דהמוציא יזכה בשטר עצמו לצור ע"פ צלוחותו דז"א דפשיטא דלא יפסיד לבעל האבידה כל השטר בשביל השו"פ שלו וגם בעלמ האבידה יחזיר לו השטר והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דיש לומר דמתייאש שמא המוצאו יעשה קנוניא עם המלוה ויתן לו כתיבה ומסירה ולכך מתיאש ובלא"ה כיון דעכ"פ לא יוכל לגבות בו משום חשש קנוניא שוב מתיאש המלוה דידע דלא יוכל לגבות בו ובזה יתישב קושית התומים סי' ס"ה ובקצה"ח דא"כ במוצא שט"ח דכשיש בו אחריות נכסים לא יחזיר במה מיירי אם יש לו סימן מועיל אף לגבות ממשעבדי ואם אין בו סימן אף באין בו אחריות נכסים לא יחזור דנתייאש ופלפלו בזה אם מועיל יאוש בחוב שהאריך בו הט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' קס"ג ובתשובה אחת הארכתי בענין זה וכעת אני אומר דלפמ"ש האחרונים ומכללן שארי בעל מק"ח ונתיבות לחדש דיאוש ל"מ עד דאתי לרשות זוכה וא"כ בחוב ל"ש יאוש דבמה יזכה הא אינו בעין ואין לו מה לשלם וא"ל דזכה בגופו דז"א דעדן לא נפקע שעבוד גופו דהלה לא נתיאש רק שאין לו מה לשלם אבל כל שיש לו או שיהיה לו לא נתיאש וא"כ ל"ש יאוש בחוב ובזה צדקו דברי אא"ז הח"ץ מכל התלונות שהאריך הקצה"ח סי' קס"ג שם ואכ"מ אך לפמ"ש א"ש דכל שלא שייך קנוניא שוב מתייאש ולכך א"צ להחזיר אבל כל שיש חשש קנוניא ל"ש יאוש והיה צריך להחזיר אלא דשייך חשש קנוניא.