שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ב (ה׳)

והנה אחר שנים רבות שכתבתי זאת יגעתי ומצאתי בשו"ת תה"ד סי' של"ט שכתב שם דאם החזיק הישראל בקרקע כגון שהחזיק בה פועלים לבנות ולנטוע וכדומה אף שעדיין ביד הגוי לפדות חשוב הקרקע כגבוי לישראל ומביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף ל"א דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דב"ח חוזר וגובה אותן מהם ודייק מינה כמ"ד למפרע הוא גובה וקשה ניהו דלמפרע הוא גובה הא שומא הדרא ועדן יד הלוה הראשון על הקרקע לפדותה ולמה תחשב כקרקע של אבי היתומים וע"כ כיון שגבה הקרקע ונכנס בה אף שביד הלוה לפדות מ"מ חשיבי מקרקעי דשני שהוא בידו ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ובזה יש לומר הא דמקשה דאי למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה הא הוה כמאן דזבין היתומים נכסי וקשה ניהו דמכאן ולהבא הוא גובה אבל מ"מ משועבד הי' קודם גם הקרקע הלז להבע"ח וא"כ לא מקרי קרקע של היתומים ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון דשומא הדרא א"כ בשלמא למ"ד למפרע הוא גובה א"כ כבר נקנה להאב למפרע ואף דהדרא אח"כ הוה כאלו חזר והקנהו לו אבל אם אין למפרע שלו רק מכאן ולהבא ניהו דהי' לו שיעבוד ע"ז גם למפרע בכה"ג ל"ש לומר דלא מקרי קרקע של היתומים דמכח אביהם בא להם דהרי אם היתה של אביהם היתה חוזרת כל שלא היה רק שעבוד בעלמא ולא קנין והו"ל קרקע של היתומים וע"ז משני דמשתעבדא להו מדר"נ וא"כ הוה כאלו כבר קנאו אביו ומשועבד להבע"ח שלו מדר"נ כאלו קנאו בע"ח ממש ויש להאריך בזה בדברת הסמ"ע והש"ך סי' פ"ה ס"ק וא"ו והאחרונים האריכו הרבה שם ואכ"מ ובזה ישבתי לנכון מ"ש הרמב"ם פ' י"א ממלוה ה"י בזה ולפיכך אם היה שמעו נותן לו הקרקע שלקח מראובן במלוה שזקף ע"ע וכתב הה"מ שלקח מראובן לאו דוקא דה"ה אם הגבהו קרקע אחרת כדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ורש"י גרס מגבין להו ארעא ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלהרמב"ם ק"ל כיון דשומא הדרא א"כ לא מקרי של אביהם דבשלמא אותו קרקע שקנה אביהם ממנו הרי זה שלו ול"ש שומא הדרא משא"כ קרקע אחרת דאינו רק הלואה ושייך שומא הדרא כיון דלדידן קי"ל מכאן ולהבא הוא גובה וא"ל דמשום שעבודא דר"נ הו"ל שלו וכדאמרו שם בפסחים דז"א דהרי התוס' הקשו דא"כ מטלטלי נמי וכתבו דשאני קרקע שבת שעבוד הוא והו"ל כאלו כבר גבה אותו משא"כ מטלטלין דיכול למכרם ומזה למד הש"ך סי' פ"ה דבקרקע שידוע שקנה אח"כ שוב לא הוה בת שיעבוד ודינו כמטלטלין ע"ש בס"ק כ"ד וא"כ לענין קרקע אחרת הו"ל דאקני ולא משתעבד דהא הוא באמת מכר לו אותה שדה וזקפה עליו במלוה וא"כ אותה שדה היא דמשועבד' לו ואח"כ כשנותן לו אחרת הו"ל כעין דאקני דל"ש שעבודא דר"נ וצ"ע בזה מיהו מ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב להשיג על הסמ"ע דא"צ לכתוב דאקני דמשועבד מדר"נ לפום רהיטא ודאי תמוה דאם לא כתב דאקני גם בקרקע ל"ש שעבודא דר"נ וכמ"ש בעצמו בס"ק כ"ד וצ"ע כי לא ירדתי כעת לעומקא של הלכה שם והנה אח"כ שמתי לב לעיין שם ולפע"ד מ"ש הש"ך בס"ק כ"ד אינו נכון דמ"ש דכיון דהוה דאקני והי' יכול למכרה הו"ל כמטלטלין דמטעם דיכול למכרה לאו בה שעבוד הוא וכמ"ש התוס' ה"ה בקרקע בדאקני ע"ש לפע"ד נראה דכוונת התוס' דשאני מטלטלין דבאמת במטלטלין ל"ש לומר שנשתעבדו עוד בחיי אביהם דהא מטלטלין לאו בני שיעבוד הם שהרי יכול למוכרם ולהבריחם ולאו בני שעבוד נינהו אבל לא כוונו לומר דכל דיכול למכרם לא מקרי שעבוד דז"א דמ"מ שעבודו שלו עליהם כ"ז שלא מכרם רק דמטלטלין לא מקרי שעבוד דאיך סומך בע"ח עליהם ורק דכ"ז שהן בעין שיגיע הפרעון יכול לגבותם דמ"ע של הלוה הם ונכסי דאיניש ערבין ביה אבל בני שעבוד לא מקרי וזה מדוקדק בלשון התוס' ע"ש ולפ"ז צדקו דברי אא"ז הב"ח והש"ך ס"ק כ"ב דלכך אף כשמכרה א"צ דאקני דשייך שעבודא דר"נ וכמ"ש הש"ך ואא"ז הח"ץ ז"ל הקשה עליהם דהיכא שייך לומר שעבודא דר"נ דהא אף אם גבה שמעון השדה א"י לגבות ממנו כל שמכרו לאחרים ולא כתב דאקני כ"ש כשלא גבה ולפמ"ש בתשובה אחת לבאר ענין דאקני דלכך לא קנה כל שלא כתב דאקני דבאמת נשתעבדו לו דנכסי דאיניש ערבין ביה וא"כ כאן שלא הי' לו בעת הלואה לא נעשה ערב ואח"כ כשמכרם קודם הגיע הפרעון לא שייך ערבות דלא נתערבו עבורו כיון שלא הי' בשעת הלואה ולא בשעת הפרעון ע"ש שהארכתי הרבה בזה ולפ"ז כאן דלזה הלוה בעצמו שייך קנין אף שלא כתב דאקני דבודאי נתערבו לו בעד חובו ודו"ק ויש להאריך בזה במה שנחלקו הסמ"ע והש"ך לענין מטלטלי אג"ק ודו"ק.