שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״ב

במה שהארכתי על דברת הסמ"ע והט"ז סי' ק"ג בחו"מ לענין מי נקרא מוחזק אם המלוה שקבלה בשומת ב"ד או הלוה שמסלקו במעות ושאלת אם יש בידי להכריע הנה מאן ספין ומאן רקיע אך אחר שדפקת על דלתי בית מדרשי אומר מה שכבר כתבתי בתשובה אחת דלפע"ד דברי הט"ז נכונים כיון דלחזרה קאי אף כ"ז שהוא ביד המלוה לא מקרי מוחזק וכמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג גבי פרדיסא ועמ"ל פט"ו מטוען דבקרקע כ"ע מודים ואף דל"ד להתם דשם סופו בודאי לחזור כשיכלה זמן שאלה או זמן השכירות משא"כ כאן דאטו דבר ברור שיהי' השומא הדרא דלמא לא תשיג ידו לפדות מ"מ זה דווקא בעוד הקרקע ביד המלוה ולא השיגה ידו אבל כל ששומא הדרא פשיטא דאגלאי מלתא למפרע דעומד לחזור ולא מקרי קרקע בחזקתו ומיהו לפמ"ש הנימוק"י ריש פרק החולץ לחלק לענין אגלאי מלתא למפרע גם בזה ל"ש אגלאי מלתא למפרע דהרי עד עכשיו לא היו לו מפות והיה יכול להיות שיהיה מחוסר ממון גם עכשיו והרי הפירות אינו מחזיר מה שכבר אכל ועש"ך ס"ק י"ח אלמא דעד עכשיו היתה הקרקע בחזקת המלוה והנה אא"ז הח"ץ ז"ל דעתו לחלק דגבי יתומים מיירי באפותיקי ודחה דברי הש"ך סי' קט"ז ס"ק ל"ג שרצה לפרש דמיירי בלא אפותיקי ע"ש ודבר ד' בפיו אמת שכ"כ התוס' להדיא בכתובות דף צ"ו ד"ה נכסים דמיירי כשעשה אפותקי ולכך הנכסים בחזקתן קיימי ועוד כתב הח"ץ לחלק דשאני גבי יתומים ובע"ח דשם הבע"ח גובה בלי נתינת המעות ולכך נקרא מוחזק משא"כ הכא דאינו מסתלק רק באם יתנו לו מעות מקודם. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל דשם דמיירי באפותיקי והרי שם מוזכר כתובת אשה ג"כ ואיך שייך אפותיקי בכתובה דהרי שב"ש תיקן שיהיו כל נכסיו משועבדין לכתובתה וכ"כ הרמב"ן בהדיא בחידושיו לב"ב בסוגיא דשלשה שדות ועוד תימה מגיטין דף מ"א דמבואר בהדיא דאשה גובה מכל הנכסים אף דעשה אפותיקי ומשמע דיכול לעשות אפותיקי ע"ש בתוס' ובחידושי רמב"ן וצ"ע ועיין תומים סי' ק"ג ט"ז שבנה יסוד על דברי רמב"ן אלו וצע"ג. וראיתי בקצה"ח שמביא ראיה להסמ"ע ממ"ש הרא"ש גבי מצרן גבי זבין במאה ושוה מאתן דהמצרן צריך להביא ראיה דלכ"ע הי' מוזיל משום דקרקע הי' בחזקת הלוקח והמצרן צריך להוציא ובא משום ועשית הישר והטוב וא"כ הלוקח יש לו חזקת ארעא ול"ד ליתומים ובע"ח דשם מיירי באפותיקי ע"ש וה"ת כאן דהא דמחזירו שומא הדרא היא רק משום ועשית הישר והטוב לכך הארעא בחזקת המלוה וע"כ הקשה דברי הש"ע אהדדי דבסי' קע"ה ס"ז פסק דהמצרן נקרא מוציא וכאן פסק דהמלוה נקרא מוציא ע"ש והנה בהשקפה הראשונה הייתי מחלק דש"ה דהספק הוא על גוף הקרקע ושפיר אמרינן דהלוקח נקרא מוחזק וא"י להוציא ממנו עד שיתן לו מאתן כפי שויו וכ"ז שלא יסלקו כשויה נקרא מוחזק אבל כאן דגוף הקרקע ודאי צריך לחזור משום דשומא הדרא ועיקר הסכסוך היא על השבח בזה שפיר נקרא הלוה מוחזק וראיתי בתומים שהרגיש ג"כ בקושיא זו וכפי הנראה ירד לחילוק הלז אך מה שנ"ל העיקר בזה דשם אין דנין בין הלוקח והמצרן ושניהם אינם בעלים הראשונים ול"ש מרא קמא בזה ושפיר אמרינן דחזקה דהשתא הוא טפי לגבי הלוקח ממה שיש להמצרן דהלוקח קנה אותו בכסף מלא ונתחזק באותו שדה והוא בא להוציא משום ועשית הישר והטוב ולכך מחלק הרא"ש בזה מיתומים וב"ח משום דגם גבי יתומים וב"ח החזקת מרא קמא היה שייך לאביהם ואנו דנין בין היורשים והבע"ח מי נקרא מוחזק טפי בזה וע"ז כתב הרא"ש כיון דעשה אפותיקו מקרי הבע"ח מוחזק טפי אבל כאן דהלוה יש לו חזקת מרא קמא א"כ כל שגם עכשיו לחזרה קאי משום ועשית הישר והטוב פשיטא דהלוה נקרא מוחזק טפי מהמלוה וז"ב כשמש לדעתי עוד נראה לחלק דהנה צריך להבין מ"ש הרא"ש גבי מצרן שם לחלק דהתם גבי יתומים ובע"ח מיירי באפותיקי אבל הכא דהלוקח מוחזק והמצרן בא לסלקו משום ועשית הישר והטוב לא וסיים הרא"ש והתקנה אינו אלא כשנתחזק הלוקח ובאת לרשותו ומשום ספיקא לא מפקינן מיניה והנה הך סיומא אין לו ביאור כלל ואין לו מובן להמעיין ולפע"ד נראה כוונת הרא"ש ע"ד שדרשו דב"ח קונה משכון משום דכתיב ולך תהיה צדקה ואם אינו קונה משכון צדקה מנין לו והיינו כיון דזה צריך המלוה לעשות ע"ד הצדקה והחסד ע"כ ששלו הוא דל"ש צדקה וחסד במה שאינו שלו ולפ"ז גם כאן כתב הרא"ש כיון דהא דצריך הלוקח להקנות להמצרן היא משום ועשית הישר והטוב וא"כ ע"כ שכבר מקרי הלוקח מוחזק דאל"כ ל"ש ועשית הישר והטוב דמעולם לא הי' של לוקח וקנאו ע"ש המצרן כמ"ש הפוסקים וע"כ דמ"מ נקרא הלוקח מוחזק ומקיים ועשית הישר והטוב בזה שנותנו להמצרן א"כ כל שיש ספק אם צריך להחזיר שפיר נקרא הלוקח מוחזק וז"ב ולפ"ז זהו לגבי הלוקח והמצרן אבל כאן בשומא הדרא אטו אנו באין לדון אם המלוה מקרי מוחזק הא לקחו בעד חובו ופשיטא דנקרא מוחזק רק דדנין כיון דשומא הדרא א"כ הלוה הוא בחזקתו הראשונה ול"מ כלל מה שהמלוה נקרא מוחזק וגם זה נכון בכוונת הרא"ש אבל החילוק שבין מצרן לכאן הוא כמ"ש בראשונה וז"ב מאד ועיין בקצה"ח מ"ש להקשות על חילוק השני של הח"ץ מדברת הרא"ש הנ"ל גבי מצרן והנני יוסיף להקשות מדברי התוס' בכתובות דף צ"ו הנ"ל דלא משמע כחילוקו והעיקר הוא כחלוקו הראשון שכן תפסו התוס' והרא"ש הנ"ל ודו"ק.