שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ב׳ סימן ק״א

לחכם אחד מה שהבאת מכתבי אביך הגאון זלה"ה שאמר ליישב דברי הסמ"ע סי' רצ"ב במ"ש דש"י דחייב המשלח כשהשליח שלח ידו מיירי כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיובא או שאין לו מה לשלם דאל"כ הא קי"ל אשלד"ע ותמהו כלם דדבריו תמוהים דהרי אמרו בקידושין דש"י ומעילה הו"ל שני כתובים דמרבינן בהו דיש שליח לד"ע ועש"ך שם מ"ש בזה וע"ז חידש אביך ז"ל דהרי יקשה לפמ"ש הרמב"ם בהלכות מעילה פ"ז שלא מצינו בכל התורה כולה שלד"ע מלבד המעילה ובלבד שלא יתערב עמו איסור אחר וא"כ אם נימא דש"י צריכה חסרון א"כ קשה הא בש"י נתערב עמו איסור גזל מלבד הש"י ובכה"ג לא אמרינן שלד"ע וצ"ל דלפמ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף מ"א דש"י דצריך חסרון היינו אף שדעתו לשלם אפ"ה מקרי ש"י וחייב משום ש"י א"כ בכה"ג לא נתערב איסור גזל ושפיר חייב המשלח ולפ"ז לדידן דע"מ לשלם נמי מקרי גזל מדרבנן א"כ שוב נתערב בו איסור אחר וממילא לא אמרינן בש"י שלד"ע ושפיר כתב הסמ"ע דלדידן ע"כ מיירי בכה"ג דאמרינן יש שלד"ע עכ"ד והנה אם אמנם דבר חכמה אמר ובהשכל בכ"ז דבריו תמוהין דמ"ש דע"מ לשלם עכ"פ מדרבנן מקרי גזלן וכפי הנראה כוון למה דאמרו בגונב ע"מ למיקט וע"מ לשלם תשלומי כפל וכמבואר סי' שמ"ח ס"א מדחלקן לתרי בבות דגונב כ"ש כתב דאסור מן התורה ובזה לא כתב רק סתם דאסור ומשמע דאינו מדאורייתא רק איסור דרבנן אבל מאד תמוה דאיך אפשר דמה דרבתה התורה מקרא בש"י שיש שליח לדבר עבירה נימא דמדרבנן שוב אינו שלד"ע ואף אם נניח זאת ע"כ לא כתב רבינו בהלכות מעילה רק בנתערב בו איסור תורה כגון שם דאכל בשר עולה אבל בכה"ג דאינו רק איסור דרבנן מנלן ואף אם נימא כיון דקי"ל דגם באיסור דרבנן לא אמרינן דיש שלד"ע כמ"ש המהרי"ט הובא במלמ"ל פ"ב מרוצח א"כ כיון שמחמת זה אשלד"ע ממילא לא יתחייב גם על שי' דהרי נתבטל השליחות אבל הדבר שיותר מתמיה הוא דל"ד כלל למ"ש הרמב"ם בהלכות מעילה דשם יכול להיות איסור מעילה בלא איסור עולה וכגון בקדשי בה"ב ולכך כל שנתערב איסור אחר לא אמרינן שלד"ע והדרן לכללא דכל התורה כלה דאשלד"ע אבל בש"י אם נימא דצריכה חסרון א"כ לא משכחת לה שליחות יד דכתבה התורה רק בחסרון ובכה"ג לא שייך לומר דנתערב בה איסור אחר דהא עיקר מטרין דשליחות יד אינה רק בחסרון ובלא"ה קשה הא אנן קי"ל דש"י א"צ חסרון רק שיגביהנה כדי להשתמש בו תשמיש המחסרו וכמבואר סי' רצ"ב ס"א ובכה"ג י"ל דמקרי לא נתערב עמה דעדיין לא רצה לגזול רק שיוכל אח"כ להשתמש בו תשמיש המחסרו ואף דיש לומר כיון דעי"ז קנאו קם לי' ברשותו לענין אונסין א"כ הו"ל בשעת מעשה גזלה אבל זה אינו דהא עיקר החיוב בא בשביל שליחות יד דאל"כ לא קם עדיין ברשותו וא"כ ממילא עיקר האיסור בא ע"י שליחות יד דלולא הש"י לא הי' חייב משום גזל ובכה"ג ודאי אמרינן יש שלד"ע וע"כ דבריו אין להם מקום אם שהם משוחים בפוך השכל ומה שנ"ל ליישב דברי הסמ"ע הוא דהנה לכאורה קשה לי טובא בהא דמחייב ש"י ע"י שליח והא קי"ל א"צ חסרון רק דכל שהגביה ע"מ להשתמש בו תשמיש המחסרו מקרי ש"י אבל אם הגביה ע"מ להשתמש בו תשמיש שאינו מחסרו לא מקרי ש"י וא"כ האיך שייך שליחות כיון דגוף הגבהה לא הי' ע"מ לגזלו אלא להשתמש בו וא"כ היאך שייך שליחות כיון דגוף המעשה אין בו איסור רק גמר שמחשב ע"מ לחסרו והרי במה שמחשב הוא ע"מ לחסרו ל"ש לחייב המשלח דבמידי דממילא ל"ש שליחות כמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב לענין שמיעה דשליח דלא הוה כשמיעה דבעל דהיא מידי דממילא וה"ה כאן דהוה מידי דממילא וגם הא בכה"ג שאינו מחסרו אינו מחייב רק השומר ולא אדם אחר שאינו שומר כמ"ש הקדמונים בדף מ"א שם וא"כ איך אפשר דהשליח לא יתחייב כלל על המעשה הלז והמשלח יתחייב והא השליח אינו שומר ובמידי דממילא ל"ש שליחות והוא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת אינו חייב ע"י שליח רק ע"י חסרון דאף דש"י א"צ חסרון היינו שחייב בלי חסרון ג"כ אבל ע"י חסרון ודאי נתחייב וא"כ ע"י שליח דוקא ע"י חסרון הוא דחייב ובכגון דלא הוה משום גזלן היכא דרוצה לשלם וכדומה ולפ"ז ק"ל להסמ"ע דהטור כתב סתם דחייב ע"י שליח והא בכה"ג שאינו ע"י חסרון ל"ש לומר דהמשלח חייב ולזה כתב באופן דהשליח א"א שיתחייב ע"כ שהמשלח חייב דהרי גלי קרא דבש"י יש שליח לדבר עבירה אבל כשהשליח בר חיובא מסתברא לי' להסמ"ע דיותר ראוי שיתחייב השליח מהמשלח דהמשלח הו"ל מידי דממילא ודו"ק ואף שהסמ"ע לא כוון לזה עכ"פ הדברים יש להם מקום ודו"ק מיהו מ"ש הסמ"ע דמיירי בשהשליח לא ב"ח הוא תמוה דאיך משכחת לה וראיתי בקצה"ח דמיירי שהוא חש"ו אבל תמוה לפע"ד דכיון דבעינן הגבהה ע"מ להשתמש וחש"ו דלא בני קנין נינהו לא מתחייב שולחם ועיין מחנה אפרים בקנין מעות סי' ט"ו וע"כ הדבר צ"ע אח"כ הראני המופלג הנ"ל שבשו"ת גבעת פנחס שנדפס מחדש מהגאון בעל הפלאה חלק אהע"ז סי' למ"ד כתב לישב דברי הסמ"ע בדרך הנ"ל שאמר אביו ז"ל ולפע"ד מ"ש נכון.