שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן נ״ז (ג׳)

ובזה יש לומר הא דכתבו התוס' וכן אם נשאת עפ"י עד א' וזינתה לא קטלינן לה אעפ"י שבעלה הראשון נודע שמת בעת שזינתה והדבר תמוה דמה לשון אעפ"י דמשמע ל"מ כשלא נודע דודאי לא קטלינן לה והא אם לא נודע בודאי רבותא טפי דממנ"פ היא א"א או מפני הראשון או מהשני משא"כ כשנודע שמת בעת שזינתה אפשר שהיה חי אז בעת שנשאה השני ולא הוה קידושין והרי לעיל כתבו הרבותא להיפך דבנודע מהראוי שלא להרגה וכבר תמה בזה בספר ל"א ושמעתי שכן דקדק הגאון מוהר"י בעל כו"פ ז"ל ובחידושי כתבתי בזה דבאמת הא דמאמינן לעד אחד שמת אף דאין דבר שבערוה פחות משנים היא כפירש"י בשבת דף קמ"ה דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה ותמהו בשו"ת פמ"א ושבו"י דא"כ למה תצא מזה ומזה והא אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה אך באמת הדבר נכון כמ"ש בתשובה וקצת העתקתי בספרי על ח"ש מהיו"ד בכת"י סי' רל"ד הנקרא יד יוסף ויד שאול שמצאתי בנמוק"י על כתובות הנדפס מחדש שביאר הדברים דכיון שמצאו איזה סמך להאמין לעד שוב אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' ואני הוספתי בזה דכל שהאמינו חז"ל לעד א' וסמכו על דוק' דילה אף שזה מת מ"מ צריך שני עדים דגזה"כ הוא דאין דבר שבערוה פחות משנים לזה אצטריך רבנן להפקיע הקידושין ולא מקרי דבר שבערוה ולכך כל שנתברר ששקר דיבר שוב לא הפקיעו הקידושין ותצא מזה ומזה ומעתה כל שלא נודע שמת כעת שפיר לא קטלינן לה דאמרינן דשמא שקר דיבר והוא חי ולא הופקעו הקידושין ולא חלו קידושין של שני וא"ל דא"כ אשת הראשון היא דז"א דכ"ז שלא נתברר ששקר דברו א"א להרגה דהא הפקיעו הקידושין וכשאנו דנין על קידושי שני אמרינן להיפך דלמא הוא חי ושוב לא הפקיעו ולא חלו קידושין של שני ול"ש לומר דממנ"פ נהרגת או משום קידושי שני או הראשון דז"א דהרי הקידושין מתלי תלו ועומד לכשיתברר הדבר א"כ שני הקידושין ספיקות ואין יכול להרגה מספק אבל כל שנודע שמת הראשון כעת א"כ שוב מוטב לתלות שמת כבר ואין אנו סותרין שום חזקה דכל שעכ"פ לא נתברר ההיפך שוב מהראוי לומר שמת קודם כדי להחזיק דברי העד ואין כאן חזקת א"א דהא הפקיעו הקידושין למפרע ולכך כתבו דאפ"ה לא קטלינן לה ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא מאד מאד. והנה גם בהא דאמרו בגיטין דף ע"ו אנשי פרס ביהודה וכפר עיתנאי בגליל בנתים מטילין אותו לחומרא מגורשת ואינה מגורשת קשה ג"כ דנימא אוקמא בחזקת א"א וצ"ל ג"כ דאתרע החזקה דהא עכ"פ יש לה גט והספק על התנאי אם לא נתבטל הגט ולכאורה י"ל דכאן עדיף טפי דכאן ל"ש כלל חזקת א"א שהרי הגט הוא בודאי רק שהספק בקיום תנאי הדבר דומה למ"ש הרשב"א במכר הכרם ויש עדים שמעידים שמכר על תנאי ושני עדים מכחישים שלא היה תנאי כתב הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' כ"ט וסי' מ"ו דכיון דעכ"פ מכר הו"ל בחזקת לוקח והספק בקיום התנאי הו"ל ספק וקרקע בחזקת לוקח קיימא ע"ש והיה כאן הרי עכ"פ נתן גט רק שהתנה בו תנאי והספק הוא על קיומו שוב לא מוקמינן בחזקת א"א וא"ל דשאני כאן דכל שלא נתקיים התנאי שוב הו"ל א"א למפרע דז"א דהא גם שם לפי העדים שאומרים שהי' תנאי כל שלא נתקיים בטל המכר אמנם לפמ"ש המלמ"ל פט"ו מטוען הי"א בתשובתו לחלק דהרשב"א לא מיירי רק בספק על גוף התנאי אם הוא כלל תנאי אבל בספק על קיומו כיון שודאי הי' תנאי והספק על קיומו יד הלוקח על התחתונה א"כ גם כאן הכל מודים שהי' הגט על תנאי רק שהספק הוא אם נתבטל התנאי או לא שוב מוקמינן בחזקת א"א שבידו לבטל התנאי ולכאורה יש לעיין כיון דבנתים הו"ל ספיקא דדינא אי יש לו דין יהודא או גליל ל"ש לאוקמא אחזקה כמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות מיהו כאן י"ל דתלוי בספק בלשונו אם כוון לבטל התנאי או לא וכל שהוא ספק מה בכך שהיא ספיקא דדינא עכ"פ הוה ספק במציאות אם נתכוין לבטל התנאי וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ז משכירות ה"ב ע"ש ועכ"פ יש ליישב בזה אריכות לשון הש"ס מטילין אותו לחומרא ומגורשת ואינה מגורשת ולמה לא אמר בסתם דהיא מגורשת ואינה מגורשת כמו דאמרו בכ"מ ולפמ"ש בא לומר דלא נימא דל"ש כאן חזקת א"א משום דהוא כבר גרש או דהוה ספיקא דדינא ע"ז אמר דמטילין אותו לחומרא ודו"ק. והנה המלמ"ל ביאר שם דסברת הרשב"א הוא דוקא בתרי ותרי משום דאמרינן כמאן דליתנהו שני כתות ושוב הוה בחזקת לוקח ולפענ"ד הדבר תלוי במחלוקת התה"ד והש"ך סי' פ"ז בחו"מ ס"ק ט"ו דלדעת התה"ד בחד וחד בכ"מ שע"א סגי הוה כמאן דאתנהו תרווייהו ולדעת הש"ך הוה כמאן דליתנהו ולדברי התה"ד כאן ק"ו דאם בחד וחד דהוה ע"א בהכחשה ולאו כלום הוא ואפ"ה אמרינן כמאן דאתנהו מכ"ש בשנים ושנים דתרי כמאה ולהש"ך י"ל דכאן מודה כמאן דאתנהו ואני הארכתי בזה בתשובה אי תרי ותרי כמאן דאתנהו או כמאן דלתנהו ועיין בתוס' ב"ב דף ל"ב דכתבו בתרי ותרי כמאן דלתנהו והמלמ"ל האריך שם בזה וכבר כתבתי בתשובה דהדבר תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש גבי ערער דגזלנותא ע"ש ואכ"מ. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רמ"ו שכתב בגט שכ"מ שיש עדים שנתנו על תנאי ובגט אסור לכתוב התנאי ונשאל הרשב"א מי יהי' נאמן על התנאי הא עדי הגט אין נאמנים בשכת"י יוצא ממקום אחר ועדים אחרים אינם נאמנים כל שכתב ידם של עדי הגט יוצא ממקום אחר וכתב הרשב"א דעדים אחרים נאמנים אף שכתב ידם של עדי הגט יוצא ממקום אחר דמ"מ הו"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא או דרבנן ואוקי אתתא אחזקתא ע"ש הרי מבואר דלא אמרינן כיון דעכ"פ הוא גרשה רק שהספק על התנאי יצאת מחזקתה הראשונה ודבר זה נעלם מהמלמ"ל שהרי שם הספק על גוף התנאי ואפ"ה כ' הרשב"א דמוקמינן אחזקת א"א וצ"ע וראיתי ברשב"א שם שכתב דאם עדים אחרים מעידים שהיה תנאי נאמנים משום דאינם סותרים לעדים החתומים דהחתומים לא העידו רק שבעת כתיבת הגט לא היה תנאי משא"כ בעת הנתינה יכול להיות שהיה תנאי ע"ש וצ"ב דא"כ אם עדי הגט בעצמם מעידים שהיה תנאי בעת הנתינה ג"כ אינם סותרים למ"ש תחלה וצ"ל כיון דעדים החתומים כת"י יוצא מי"א כל שלא כתבו בהגט התנאי הוה הגט בלי תנאי אם כן הוה כאלו מעידין שאותו הגט נכתב בלי תנאי והוה כאלו נחקרה עדותן בב"ד א"כ שוב אינם נאמנים להטיל תנאי בדבר אף שהיה אחר כך מה שא"כ אחרים אבל זה דחוק ויותר נראה דאם נימא עידי חתימה כרתי א"כ כבר כרתו ואיך נאמנים לומר שהיה על תנאי דאז לא כרתו הגט עדיין משא"כ אחרים עכ"פ הראשונים כרתו להגט ואף שזה דחוק עכ"פ יש מקום לפרש כן ועיין תומים סי' מ"ו ס"ק מ"ט ובקצה"ח שם ס"ק כ' שנעלם מעיניהם כל דברי הרשב"א והתומים הביא בשם הראנ"ח קושיא כזו למה יהיו אחרים נאמנים יותר מאלו וע"ש מה שנדחקו בזה וגם מה שהקשה דמה נעשה בגט כבר כתב הרשב"א דעדים אחרים נאמנים ודו"ק היטב בכל מ"ש בזה.