שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן א׳ (ד׳)

והנה הרמ"א בסי' קע"ח ס"ט כתב וי"א דבזמן הזה שיש חר"ג שלא לגרש אשה בע"כ אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד דחיישי' שמא עיניו נתן באחרת ואומר שמאמינה אעפ"י שאינו מאמין ומנדין אותו על שאומר שמאמינה שגורם לבטל דברי חר"ג וה"ה בכ"מ שלא יוכל לגרש בלי דעת אשה. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה אעפ"י שאומר שמאמין לדברי העד מאחר שהאשה אינה מודה או אפילו אמרה בעצמה טא"ל וחזרה בה ונתנה אמתלא לדברי' הראשונים. אבל יש חולקין וס"ל דאפילו בזה"ז נאמן. והנה מקור הדברים הוא בתוס' ישנים מנדרים דף צ' שכתבו ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשתו טא"ל ואמר הבעל שמאמינה דאסורה לו דהיא שויא אנפשי' חד"א ואפילו תחזור בה האשה ותאמר באונס הי' וי"א דמשמתינא לי' על שגרם שתיאסר אשתו עליו ועובר על חרם תקנת ר"ג עכ"ל. ובאמת שהדברים תמוהים דמה יעשה אם נפשו מאמין לדברי' ובאמת נפשו חותה אולי נטמאה ונאסרה לו ופשיטא דכל כה"ג לא תקן רגמ"ה. אמנם נלפענ"ד דבר חדש. דהנה ענין שויא אנפשא חד"א נחלקו הפוסקים אם הוא מתורת נדר או מתורת נאמנות שהאדם נאמן על עצמו ועיין במהרי"ט בשניות חא"ה סי' א' ובשו"ת מ"ץ סי' ס"ה ובשו"ת מהר"י באסאן סי' ה' וכבר הארכתי בזה הרבה בכמה תשובות ואכ"מ. והנה לפענ"ד נראה דאף אם נימא דהוא מתורת נדר לא חל הנדר וחילי דילי דהנה אמרו בתענית דף י"ב יחיד שקיבל עליו שני וחמישי של כל השנה כלה ואירעו בם יו"ט הכתובים במג"ת אם נדרו קודם לגזירתינו יבטל נדרו את גזירתינו ואם גזירתינו קודמת לנדרו תבטל גזירתינו את נדרו. והפוסקים הקשו ע"ז מהא דאמרו נדרים חלים על דבר מצוה. והנה תירוצים רבים נאמרו בזה הובא ביתה יוסף באו"ח סי' תי"ח וסי' תק"ע וביו"ד סי' רט"ו והרמב"ן תירץ שם דהא דנדרים חלים עד"מ היינו באומר לשון נדר גמור. אבל בפ"ק דתענית הנ"ל מיירי מקבלת תענית בעלמא וכן קבע הש"ע ביו"ד סי' רט"ו ס"ג להלכה ועיין שם בט"ז וש"ך. ובחיבורי כת"י שאני עוסק כעת לסדר וד' יזכני להוציא לאורה הארכתי הרבה בזה ולפי"ז ל"מ אם נימא דשויא אנפשא חד"א הוא רק מטעם הודאת בע"ד דלא מועיל נגד תקנת רגמ"ה אלא אף אם נימא דהוא מתורת נדר כיון שעכ"פ בלשון נדר לא אמר רק בתורת קבלה בעלמא שוב לא יוכל לחול על תקנת רגמ"ה הקודמת לקבלתו בודאי ואין לומר דכיון דתקנת רגמ"ה אינו רק מדרבנן חל הנדר עליו. ז"א דמלבד בחרגמ"ה כיון דיש כאן חרם חמור מאוד ויש לו כח לדחות שבועה דאורייתא כמ"ש הר"ן בתשובה סי' ל"ח. ואף אם נימא דאינו דאורייתא ממש עכ"פ הוא מדברי הקבלה מהנביאי' כמ"ש הרמב"ן במיוחסת במשפטי החרם. ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חאה"ע סי' ע"ז ומהד"ת חיו"ד סי' קמ"ו שהאריך הרבה בזה ועכ"פ זה ודאי דחז"ל עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וכמבואר בסי' רט"ו שם דעל דרבנן יותר אינו חל. וכיון שאינו נדר ממש לא יוכל לבטל חרגמ"ה דקדים עליו לקבלתו. וכל שמדין תורה אינה נאמנת למשנה אחרונה. דחז"ל אמרו דמשום חשש שמא ענ"ב לא מהימנא שוב מדינא מותרת לבעל ואין לו כח לאסור עצמו עלי' ושפיר מנדין אותו. וגם בנדר ממש עד"מ מבואר ביו"ד סי' רט"ו ס"א שמלקין על שנדר לבטל המצוה. ואף לדעה השניי' דאין בנדר שוא מלקות מ"מ מכין אותו מ"מ ועש"ך שם וא"כ כאן שעבר על חרגמ"ה שפיר מנדין אותו. ובלא"ה נלפענ"ד כיון דחרם יש לו דין נדר דהוא איסור חפצא וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' רל"ט ס"ק ט"ז וכ"כ המל"מ פ"א מנדרים והשיג על התשב"ץ ואף שאני בחיבורי שם ישבתי קושייתם דמה דאמרו בנדרים דף ב' תני חרמים דמתסר חפצא היינו בחרמי גבוה להקדש בדה"ב וכמ"ש הר"ן שם משא"כ חרם שנותנין על ענין שלא יעשה זאת וכמו חרגמ"ה וכדומה זה מקרי איסור גברא מ"מ כיון שדעת הש"ך והמל"מ דכל חרמים הוה איסור חפצא. וגם נראה דחרגמ"ה שלא לגרש בע"כ הוה כעין איסור חפצא. דכיון דהבעל משועבד כל שעשו חרגמ"ה שלא לגרש שוב א"י להפקיע שיעבודו שמוטל עלי' לאשה שנשא א"כ שוב אין הנדר חל לבטל החדר"ג דהא אין נדר חל על נדר אף לקיים ועיין בנדרים דף י"ח מכ"ש לבטל הנדר הקדום. וה"ה החרם דהוה איסור חפצא וז"ב לפענ"ד. ונתברר בזה מה שכל אחרונים עמדו בזה ולמה יתחייב נדוי ולפימ"ש א"ש בטעמו. ובזה נלפענ"ד דבאומר שראה שזינתה ל"ש חרגמ"ה. וכבר רצה הנו"ב מהד"ב ס' י"ב חלק אה"ע לומר כן מטעמים שכתב שם ולפימ"ש יש לומר דבאמת אם שוי' אנפשא חד"א הוא מתורת נדר אפשר לומר דחל עליו חרגמ"ה. ורק דלא הי' קבלה ממש בלשון נדר רק קבלה בעלמא וכמ"ש. ולפי"ז זה דוקא באם היא אומרת לו או ע"א, דאם לא הי' רוצה להאמין הי' מותר בה. וא"כ רק ע"י שמאמין הוא גורם לבטל חרגמ"ה והרי חרגמ"ה קודם לקבלתו ואינו מועיל קבלתו אבל כל שצווח שראה אם אנן ידענו שכדבריו כן הוא ליכא כאן תקנת רגמ"ה ורגמ"ה לא אמר לבטל דין תורה ח"ו שאשה שזינתה תהי' מותרת לבעלה ח"ו ורק שאנן לא מאמינים לו. אבל כל שהוא אומר כן א"כ הוא טוען שיודע בוודאי שאין כאן חרגמ"ה אנן מאי איכפת לן בזה ממ"נ אם שקר טוען יחול עליו חרגמ"ה אף שלא ננדה אותו ואם אמת טוען תע"ב שמגרש רשעה מביתו והפה שאסר דהיינו רגמ"ה הוא בעצמו מתיר בכה"ג ובפרט שבזה שעינו ראה אנן סהדי דקיבל על עצמו בלב שלם ודעתו לאסור עצמו בנדר גמור ובודאי חל אף נגד חרגמ"ה. ואם שקר טוען אין לנו לדון בזה דהא שויא אנפשי' חד"א והוה נדר והנדר ודאי והחרם ספק דילמא אין כאן חרם כלל ואיך נעשה מעשה לנדותו או שנאסר לו לגרשה הא הוא צווח דקים לי' שאין כאן חרגמ"ה. ובשלמא ע"י ע"א או שהאשה אומרת לו טא"ל ג"כ מצד הדין א"צ להאמין א"כ מנדין אותו שהוא גורם ע"י האמנתו לבטל חרגמ"ה ולו ג"כ ספק כמו לדידן וא"כ החר"ג כבר חל עליו וספק אם נפקע ואינו רשאי להאמין. אבל כשהוא טוען שראה בעצמו אנן מה איכפת לן. ובזה יש ליישב קושיות הב"ש סי' קע"ח ס"ק ט' דלדעת הפוסקים דאינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד למה משמתין אותו הא אין כאן עקירת תקנת רגמ"ה ולפימ"ש א"ש דכיון דהוא אומר שמאמין א"כ שויא אנפשא חד"א והוא מתורת נדר. וא"כ אף שנכפהו לשמש עמה עכ"פ עבר על נדרו ומהראוי להלקותו מ"מ עכ"פ וכיון שהוא עומד וצווח שכדין נדר א"כ לגבי נפשי' מהימן ועכ"פ רצה לעקור תקנת רגמ"ה אף שאנו אין מניחין אותו. אבל עכ"פ כל שספק שצריך להלקותו שפיר מנדין אותו וז"ב. ועכ"פ יהי' איך שיהי' נראה ברור דבאומר שראה שזינתה שיהי' נאמן ול"ש חרגמ"ה וכמ"ש כל האחרונים וגם הרב ביש"ש פ"ב מיבמות סי' ח"י כמעט שהסכים לזה ע"ש. אמנם בלא"ה נראה לפיענ"ד לנ"ד אין כאן חרם ושמתא עפ"י מה שמצאתי ברמב"ן על הלכות נדרים הנספח לספרי הרי"ף במשנה דטא"ל כתבו שם הריטב"א והנימוקי יוסף דאי קים לי' להבעל בגוה דחשודה היא אין כאן לא חרם ולא שמתא ובודאי יש לו לחוש ולמדו מהך דסמיא דא"ל שמואל אי קים לי' בגוה זיל אפקה וה"ה בזה כל דקים לי' בגוה דחשודה יש לו לחוש. ראה זה חדש יוצא מפי זקנים הריטב"א והנמוק"י ולא שזפת' עין הב"י והאחרונים. ולפי"ז כאן דקים לי' בגוה דחשודה עכ"פ דהרי אומר שראה על הדרך הרבה פריצות עם אותו הנחשד. א"כ פשיטא דאין כאן מקום לחרגמ"ה דכל שלבו דוה עליו ומרה לו פן נכשל באיסור ערוה פשיטא דאין מקום לחרגמ"ה ונאמן להוציאה אמנם אם זה מקרי ראה שזינתה כיון שלא ראה בעיניו דבר ערוה רק ששמע שאמרה לאט כי כואב לי. והנה מעל"ת האריך הרבה כיון דסגי שיראה כדרך המנאפים והביא דברי הרמב"ם ודברי רבינו יהונתן בשיטה מקובצת מ"ש בטעם הדבר. ובאמת עם כל אריכות דבריו אם נסכים לכל פלפולו מה שיש לבנות ולסתור בכל הפלפול מ"מ לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה עי"ז ויאסר אשה לבעלה. ובאמת שכל הפוסקים דחו דברי הבה"ג דס"ל דאף דלד"נ סגי בשיראה כדרך המנאפים מ"מ ליאסר אשה לבעלה בעי שיראו כמכחול בשפופרת בודאי קשה הדבר לומר דזה מקרי כמכחול בשפופרת ואין די בכל דברי מעל"ת ליאסר אשה לבעלה בשביל זה אך לפענ"ד נראה דבר חדש. דהנה גוף דברי הבה"ג תמוהין כמ"ש הרא"ש בפ"ב דיבמות דהשתא בד"נ דכתיב והצילו העדה ואפ"ה סגי כשיראו כדרך המנאפים מכ"ש ליאסר אשה על בעלה. ובאמת שכל הפוסקים דחו דברי הבה"ג ועיין בסי' קע"ח ומצאתי בשו"ת מיימוני השייכים להלכות נשי' סי' כ"ה שכתב להיפך דבד"נ בעי שיראו כדרך המנאפים אבל ליאסר אשה על בעלה סגי בעדי כיעור ע"ש. אמנם נראה ביאור דברי בה"ג דבאמת ענין ראיי' כדרך המנאפים הוא רק חזקה שחזקת צורה זו שהערה בה וכמ"ש הרמב"ם ולפי"ז נלפענ"ד דבר חדש. דהנה מצאתי בשו"ת תה"ד סי' שמ"ט שכתב בטעם הדבר דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דאיכא חזקת ממון אף דחזקה ורובא רובא עדיף מ"מ כיון דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דהמוציא מחברו עליו הראיה ורובא ל"מ ראיה ע"ש. ואני אמרתי דיש לו תנא גדול דמסייע לו הרמב"ן הובא ברשב"א בס' תורת הבית הארוך בית ראשון שער ראשון בהא דכתבו הגאונים דלא סמכינן ארוב מצויין אצל שחיטה היכא דאיתא קמן. כתב הוא דהטעם משום דאיכא חזקה דאיסורא דבהמה בחיי' בחזקת איסור קיימא עד שיוודע לך במה שנחטה. ומן הדין הוא שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא שנסמוך על הרוב. ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן משום דבהמה לא איתרעי ע"ש. הנה האיר עינינו הרמב"ן ז"ל דבכ"מ דבעי' ידיעה ודאית אף רוב לא מועיל. ולפי"ז מכ"ש היכא דאמרו דהמוציא מע"ה בעי' ראיי' ודאית ולא סגי ברובו והארכתי בזה הרבה בתשובה ואכ"מ. ולפי"ז נלפענ"ד דזה סברת הבה"ג. דהנה בד"נ אזלינן בתר רוב וכדאמרו בסנהדרין דף ס"ט. ולפי"ז גם עפ"י חזקה שבוודאי הערה בה אזלינן בתרה וקטלינן לה. אבל להוציא אשה זו מחזקת בעלה שתיאסר עליו א"כ הוה כמו הוצאה מחבירו ומה נ"מ במוציא ממון או חפץ מתחת יד אדם בחזקת שהוא שלו. או שמוציא אשה שהוא שלו שקדשה ומותרת לו ואנן אסרינן עליו שהיא מוכרח לגרשה או עכ"פ שאסרי' לה עליו בתשמיש אנו מוציאין דבר מחזקתו. וגדולה מזו מבואר בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"ח דאין אומרים מגו לכוף לחלוץ דהוה כמו מיגו להוציא. וכתב הכנה"ג בחו"מ סי' פ"ב אות ל"א בכללי מיגו להלכה בשמו ועיין תומים שמפקפק ע"ז. אבל זה לענין לחלוץ שזה לא מקרי מוציא גמור. אבל להוציא אשה מבעלה לפע"ד הדבר ברור דזה מקרי מוציא גמור ובעי' ראי' ורוב ל"מ ראיה מכ"ש חזקה זו שראה כדרך המנאפים דאף אם נחשבהו כרוב והוי עכ"פ רוב ל"מ ראיה וא"י להוציא מת"י כנלפענ"ד. ובזה נלפענ"ד דבר חדש דלבועל בודאי אסורה משיראו כדרך המנאפים. ואף דאמרו כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל וכאן לבעלה לא אסורה נלפע"ד בכה"ג דבאמת קטלינן ליה עפי"ז כשהתרו בו ומחזיקין שבודאי זינתה. רק דליאסר על בעלה בעינן ידיעה ברורה דל"מ רוב. אבל לבועל דסגי ברוב פשיטא דאסורה. ועיין מל"מ פ"ב מסוטה ובב"ש סי' י"א ס"ק ג' שהאריכו בכיוצא בזה. ולפענ"ד בכה"ג ודאי הדבר ברור דנאסרה לבועל אף דלא נאסרה לבעל. ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' י"א שהקש' בנו בהג"ה דלשיטת הבה"ג היאך אמרו מיגו דיכלו לומר לאסרה על בעלה באנו. והא מסתמא לא העידו על כמכחול בשפופרת. וא"כ א"א שבאו לאסרה על בעלה ולפימ"ש א"ש דבאמת מדברי הב"ש סי' י"א ס"ק ג' נלמד דאמרי' להיפך כשם שאסורה לבועל כך אסורה לבעל. וכמדומה שבדגול מרבבה משיג עליו בזה. אבל עכ"פ לפי דברי הב"ש לפמ"ש דלבועל בודאי נאסרה א"כ שוב גם לבעלה יש לומר כשם שנאסרה לבועל כך אסורה לבעל. וצ"ל דהבה"ג מיירי בזינתה מעכו"ם וכדומה באופן דלא נאסרה לבועל. ולפי"ז במקום דנאסרה על בועל גם לבעלה נאסרה. וא"כ שפיר יכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וז"ב. עכ"פ דברי הבה"ג נכונים. ולפי"ז זה דוקא היכא שבאנו לאסרה על הבעל בזה צריך שיעידו כמכחול בשפופרת דא"א להוציא מבעלה רק בראיה ברורה. אבל אם הבעל רוצה להאמין לעדי' או שאומר שראה בעצמו שזינתה א"כ פשיטא דאם רוצה לגרשה דיכול לגרשה. דהא באמת לבו נוקפו דהא עפ"י רוב בוודאי זינתה שחזקת צורה זו שנבעלה בודאי א"כ פשיטא דנאסרה עליו וכמ"ש הרא"ש דהשתא בד"נ דכתיב והצילו העדה אזלינן בתר רוב מכ"ש בזה. ולפי"ז נלפענ"ד גם בנ"ד אם לא מקרי משיראו כדרך המנאפים מ"מ אם רוצה לגרשה בודאי יכול לגרשה ול"ש משום חרגמ"ה דפשיטא דחרגמ"ה לא תיקן רק בנשים כשרות משום שלא יתעללו פרוצים בנשותיהם ויגרשו בע"כ חנם על לא דבר. אבל כל כה"ג שהם עכ"פ בספק זנות לא תיקן הגאון כמ"ש הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' י"א ומכ"ש בכה"ג דנ"ד דבאו הדברים ברוב ענין ומעשה מכוער דפשיטא דצריך לחוש לנפשו ולהוציא רשעה מתוך ביתו. וכבר בררתי דבכה"ג נאמן הבעל לומר שזינתה וה"ה בזה. ומחויב מצד הדין לחוש לנפשו וכי קרובים הדברים שהיה שם זנות, וכפי שהאריך מעלתו בטעמים נכונים. ובפרט שכפי דברי הבעל האשה הודית אליו וגם הנחשד. ול"ש ענ"ב דיש רגלים לדבר וכמ"ש מעלתו באורך והדברים עתיקים. והארכתי בזה הרבה בכמה תשובות ואין כאן צורך. ועיין ביש"ש פ"ב מיבמות שם מעשה נפלא שהעיד אחד בא לפניו וא"ל אשתי זינתה עלי והשיב לו שלא יחוש שענ"ב. והשיב לו אני מאמין שעשתה דבר מכוער וא"ל שא"כ אסורה עליו. אח"כ חזר וביקש שיחזירה לו ולא רצה כי לא נתן אמתלא. והרבה חכמים חלקו עליו ואמרו אפילו שהודת אין כאן בית מיחוש. והוא לא רצה להתיר וזה האיש לא שמע לו ולקח אשתו בחזקה לביתו. ולא הי' ד' שבועות עד שנעשה נס ונתגלה קלונם ומצאו הנואף עמה במטה דרך נס וסיבה והודו שניהם בבושה. וסיים הרש"ל שע"כ הוא אוסר נגד דעת הקדמונים היכא שמאמין לה. וכ"ש היכא שיראה שראוי להוציאה ממנו ע"ש. והנה העתקתי דברי' בקצרה כי ממנו נקח מוסר שלא לתקע עצמו לדבר הלכה להתיר בדבר שפתים כי נכרים הדברים לעין שמש שהי' כאן מעשה מכוער ודבר זר. ובאמת שגוף הדבר זר מאוד שאיש ואשה ואיש אחר ילכו לשכב בעלי' זה אצל זה בלי הפסק. וגם הבעל הוא ע"ה שוטה וקל שהניח כזאת ובפרט כי הי' בבית אביו ואמו ואיך לא הרגיש. וקורא אני ע"ז מקרא מלא הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו מכ"ש באשה עם איש זר שישכבו שניהם בעליי' ובלי הפסק מחיצה. ובפרט כי ראה מעשה פריצותא ומעשה חדודין גם על הדרך עתה נעתק עצמינו על מה שחזר בו הבעל במקצת הדברים כפי המבואר בהגב"ע ורואה אני שמעלתו טרח ויגע והעתיק כל קוץ וקוץ. אולי נוכל למצוא עזר ותרופה. ואני משבחו בדבר הזה כי עשה כתורה. ואני אומר עליו כדרך שאמרו בש"ס שאני ר"י דאפילו ספיקא דגברי גריס אמנם בגוף הדין אם מועיל חזרתו ראיתי למעל"ת שכתב בפשיטות דא"מ חזרתו. והביא משו"ת צמח צדק סי' צ' דל"מ כל שאמר אף בפני אחד מכ"ש בפני שנים והאריך מעל"ת שהוחזק כפרן הבעל. והנה שו"ת צמח צדק אינו ת"י אבל בגוף הדין לכאורה הדבר מבואר דיכול לחזור בו כיון דהודאתו הראשונה הי' בפני הרב דק"ק רעדים והשו"ב ואין שם ב"ד אחר קבוע ולפי"ז הא מבואר בחו"מ סי' גימ"ל ס"ב דבפחות מג' הודאה שמודה בפניהם כמי שמודה חוץ לב"ד ויכולין להחליף טענותיהם שטענו בפניהם והכופר בפניהם ואח"כ באו עדים לא הוחזק כפרן ועיין בסמ"ע שם דאף בשנים מומחין ג"כ הדין כן והש"ך חולק דבמומחין מקרי הודאה אבל באינו מומחין בודאי יכול לחזור. ובזה"ז דליכא מומחין א"כ שוב יכול לחזור בו. ועיין כנה"ג שם בהגהת הטור אות י"א הביא בשם הרא"ם ח"א סי' י"ד דאף בקבלו עליהם אי מהני ע"ש ועיין בשער המשפט מ"ש בזה. ומעל"ת לא הרגיש כלל בזה שזה יסוד גדול אמנם נראה לפענ"ד דהדבר תלוי במ"ש למעלה מחלוקת הפוסקים אי שויא אנפשי' חד"א הוא מטעם נדר או מתורת הודאת בע"ד דאם הוא מתורת הודאת בע"ד יוכל לחזור בו כל שלא הודה בפני בית דין אבל אם הוא מתורת נדר א"י לחזור בו.