שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן ל׳ (ג׳)

והנה בשנת תר"י נשאלתי מהחריף מוה' סענדר היילפרין מבראד וכעת הוא הרב הגדול החריף אבד"ק גאליגע בכעין עסק זה ואמרתי להסמיכו כאן והנה זה תורף השאלה איש אחד הי' מוחזק כמה שנים באורנדא ובא ראובן ושכר האורנדא מהאדון הנכרי ותבע אותו הראשון לדין וראובן סירב לעמוד במשפט הד"ת ואחר מלאת השנה בא שמעון ושכר כל המקומות השייכים להאדון ובתוכם היה האורנדי אשר היתה מוחכרת לראובן ואח"כ השכיר שמעון האורנדי לאיש אחד בהוספת דמים הרבה מכפי שהיתה מושכרת לראובן וטוען שמעון שרצה להשכיר לראובן בסכום הלז ולא רצה מה משפט השוכר הלז ששכר משמעון אם קנה או לא. והנה מעלתו כתב דיש לעיין בשני ענינים מצד מצרנות ומצד עני המהפך בחררה וע"ז צידד דשניהם לתניהו לגבי ראובן דאם מצד שהשוכר הראשון הוה בר מצרא לגבי השוכר השני כמ"ש הט"ז סי' קע"ה סנ"ט דאף מנכרי שייך מצרנות בשכירות בתים דל"ש לומר אריא אברח מנך ועיין תוס' ב"מ דף ע"ג ע"ב ד"ה נטר וכ"כ בנתה"מ סי' רל"ז וע"ז כתב דכיון ששכר כל המקומות ל"ש מצרנות כמ"ש בש"ע בסי' קע"ה סל"ו ובסמ"ע וש"ך שם ובפרט כל דאיכא הפסד ל"ש מצרנות והנה לפענ"ד ל"ש מצרנות דמצרנות לא תיקנו רק משום ועשית הישר והטוב ופשיטא דכל שעשה שלא כהוגן לא תקנו ביה ועשית הישר והטוב וכמו שהוא עשה ברשע כן יעשה לו וגדולה מזו מבואר בשו"ת הר"ן וכן קי"ל בחו"מ סי' רל"ה ס"א דאם מכר בנ"מ כשהיא קטן כיון דאינו רק מתק"ח דכל שעשה שלא כדין אין שייך הקנין דרבנן ומכ"ש בזה דאינו רק משום ועשית הישר והטוב והוא לא עשה כהוגן והנה מה שהאריך דל"ש בזה משום עני המהפך בחררה והביא דברי הב"ח בתשובה סי' ס"א דבאורנדא אין שייך תורת חזקה ולא מקרי רשע משום שע"פ הרוב יש לו ריוח גדול בחכירות ובמציאה והפקר ל"ש משום עני המהפך בחררה לשיטת ר"ת ודעימיה והנה מעלתו תמה דהרי שיטת הרשב"ם ג"כ כר"ת דבדבר הפקר ומציאה לא שייך עני המהפך בחררה ואפ"ה ס"ל בב"ב דף נ"ד דהשני מקרי רשע וע"כ צ"ל דכל שזה הוציא הוצאות מה חזית לאלים כח השני יותר מהראשון וא"כ הוא הדין באורנדא וע"ז כתב דמ"מ הרש"ל בסי' ל"ו בתשובותיו החזיק בזה וס"ל דל"ש עני המהפך בחררה בזה והביא שו"ת מהרי"ק שורש קל"ב ושו"ת חוות יאיר והנה יאמין לי כי השו"ת האלו אינם ת"י כעת אמנם אנכי הרואה ביש"ש פ"ג דקידושין שם האריך הרחיב הדבור בזה וכפי הנראה העתיק דברי תשובתו ושם מבואר דיש מקום לומר דהרשב"ם חולק על ר"ת וס"ל דעכ"פ מקרי רשע ויש מקום לומר דשאני בין מציאה והפקר לבין דבר שהוציא הוצאות וגם רשב"ם מודה לדינו של ר"ת ע"ש באורך והביא שו"ת מהרי"ק שורש קי"ח והנה לענין הדין הביא דלענין שכירות בתים מבואר בסי' רל"ז שיש חדר"ג אמנם יש מקום לחלק בין שכירות בתים דיוכל לשכור במקום אחר משא"כ באוראנדי דיש ריוח הרבה ויש גם כן מקום להיפך דהראשון הוציא הוצאות אמנם גוף הדין העלה מעלתו דממנ"פ קנה זה השוכר משמעון דאם נימא דשייך חדר"ג גם באורנדי א"כ גם ראובן לא קנה האורנדא והיה של הראשון ואי משכח לקנות אף דנקרא רשע א"כ אף דשמעון נקרא רשע מ"מ זה ששכר ממנו בודאי קנה ולפענ"ד יש לפקפק דיש לומר ששניהם עשו שלא כדין ולא קנו ושוב אין ביד שמעון להשכיר לשני וא"ל דבא מכח האדון דהא האדון לא השכיר לזה ואם הי' יודע האדון שהאראנדי שוה יותר בודאי לא הי' רוצה להשכיר בעד הסך שהשכיר לשמעון אמנם בגוף הדין לפע"ד הדין דין אמת דהשני קונה ומטעם דכל שראובן עשה שלא כדין א"כ שייך לומר כאשר עשה כן יעשה לו וכעין דאמרו בב"מ בהשואל דף ק"א ע"ב וה"ה בזה אמנם מ"ש מעלתו בשם שמש צדקה דאף בשכירות בתים דאיכא חדר"ג מ"מ אינו בעמוד והחזר הנה הספר הלז אינו ת"י אמנם הדין דין אמת כמ"ש מהרש"ל ביש"ש פ"ג דקידושין שם באורך ומ"ש מעלתו דנימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' והביא דברי הט"ז באו"ח סי' תקכ"ד הנה בזה כבר דברו ראשונים ואחרונים וקצת מבואר ביד יוסף ויד שאול סי' רכ"ח ור"ל ואין הזמן מסכים כעת ודו"ק. שוב ראיתי בריטב"א בקידושין ריש האומר דכתב בשם ר"ת דכל שנקרא רשע מחויב להחזיר והוא חולק וכתב דאינו חייב להחזיר והנה מ"ש בשם ר"ת באמת היא תמוה כמ"ש בתשובה לק"ק זבאריש בענין עני המהפך בחררה אבל הדין דין אמת ושם הארכתי בזה והנה כעת נ"ל כסברת ר"ת דעני המהפך בחררה ל"ש בדבר מציאה והפקר דענין עני המהפך בחררה נלפע"ד דהסברא היא כמ"ש רש"י ריש האשה שנפלו דאומרין לו ללוקח לא תזבין וביאר התוס' יו"ט והמלמ"ל פ"ו מזכי' דהענין הוא דלמה לך לקנות שעבודו של זה ולכך כתב המלמ"ל דבמתנה ל"ש זאת דבשלמא במכר יכול לקנות במק"א משא"כ במתנה ולפ"ז גם במציאה והפקר שייך זאת דא"י למצוא במק"א ולפ"ז כאן ששמעון השכיר לאחר א"כ זה האחר בודאי עשה כדין דל"ש לומר מה לך לקנות זכותו של חבירו דהא גם אם לא ישכיר יהי' ביד שמעון וסוף סוף נפסד ראובן ודו"ק. ובזה נלפענ"ד דמכאן ראיה למ"ש היש"ש והתו"ח דגם לר"ת אם עבר ועשה אינו חייב להחזיר דהרי כל הטעם דעני המהפך בחררה הוא רק על זה שרוצה להפך בחררה של זה אבל על המוכר אין איסור וכמו דאין איסור על האשה למכור ומה"ט אם מכרה ונתנה קיים וכמ"ש התוס' יו"ט והמלמ"ל שם וה"ה כאן כל שכבר מכר המקח קיים ודו"ק. ועיין במהרש"ל בח"ש ריש פ' האומר דרצה לחלק בין כבר קדש דאז אם בא אחר וקדש הוא דנקרא רשע ורמאי אבל בשדיך לקדש לא נקרא רמאי כשבא אחר וקדשה וצ"ע דבתוס' וכל הפוסקים לא משמע כן ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בספר הישר הגדול לר"ת במס' ב"מ אות תקל"ד שכתב דר"ת אומר דנכסי נכרי הרי הן כהפקר וכל מי שרצה להחזיק הרי הן שלו וכ"ש שאינו גוזלו ואינו מפסידו ואמרינן בב"מ נכרי שהניח פאה ובא עני ופירס טליתו עלי' ובא אחר והחזיק בה זכה דהרי היא הפקר וכן גבי מציאה נ"ל דמותר והנה מ"ש דבב"מ אומר דנכרי שהניח פאה ובא עני ופירס טליתו עלי' וזה תמוה שלא נמצא כן וכוונתו למ"ש בב"מ דף יו"ד בנטל מקצת פיאה וזרק על השאר נפל עליו או פרס טליתו עליה דמעבירין אותה ממנו והתוס' שם ובקידושין דף נ"ט כתבו ראי' מזה דבמציאה והפקר לא נקרא עני המהפך בחררה ודו"ק אבל דברי ספר הישר כמ"ש לפנינו צ"ע.