שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רפ״ו (ד׳)

והנה עוד הי' שם במה ששייך לגופה ונודע שהי' שלה אבל כעת מתחת יד אבי הבעל יצא וכתב החכם המתנגד להרב דפרעמיסלא ז"ל דכיון דאבי הבן הי' נאמן בטענת לקוח במגו דלהד"ם אף אפוטרופוס עומד במקומו והרב דק' פרעמיסלא ז"ל השיב דלא טענינן ליתמי מלתא דל"ש וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל דקיצר במקום שהי' לו להאריך דהרי הרמ"א מביא דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' א' דאף דאין הב"ד טוענים מלתא דל"ש מ"מ האפוטרופס מצי לטעון והנה אמת נכון הדבר שכ"כ הרמ"א סי' ר"צ סי"ב בהג"ה ודו"ז זצ"ל לרב המהירות לא ציין הסימן והנה דו"ז הגאון ז"ל תמה על רמ"א שהעתיק דברי הרא"ש בפשיטות והרי מקור ראייתו הוא מהא דאמר אביי בכתובות דף ק"ח שפיר קאמרת דאמר ר"י אם חזר וטען לקחתי נאמן ואם איתא למה לא טען אביי עצמו הנך טענות וע"כ דאין שכיח כן ואפ"ה האפטרופס מצי לטעון כן וע"ז הקשה דהרי התוס' לא כתבו כן ד"ה אמר והניני יוסיף להפליא על רמ"א דבפסקי הרא"ש גופא בכתובות שם כתב הרא"ש תירוצן של התוס' וגם דאין ראוי שהב"ד יטענו טרם שטוען האפטרופוס וא"כ אין ראיה מזה והרי פסקיו עיקר נגד התשובות כמ"ש הר"י בן הרא"ש ואף דמהרי"ט ערער ע"ז בתשובה אחת עכ"פ אין התשובה עיקר נגד הפסק עוד אני אומר לתמוה על דברי הרא"ש בתשובה דהרי באמת הקשו התוס' והרא"ש דהיאך יכול לטעון חזרתי ולקחתי הא כבר הודה שאינו שלו וכתבו די"ל דלא נתקיים החתימה בב"ד ונאמן במיגו דמזוייף והא דלא טענינן מזוייף הוא לפי שאין טוענין ליתמי טענה דל"ש אבל חזרתי ולקחתי האב נאמן במגו דמזוייף וא"כ לדברי הרא"ש למה לא טען האפוטרופס טענת מזוייף דהוא יכול לטעון טענה דל"ש ג"כ וע"כ דגם האפוטרופוס א"י לטעון רק טענה דשכיח ולקחתי הוה טענה דשכיח כמו שנראה מהתוס' והיא תימה רבה על הרא"ש ואף אם נימא דהרא"ש יפרש בתשובה כפירוש הראב"ד שהביא בפסקיו כיון דבפסקיו דחה פירוש הראב"ד ע"כ מוכח דליתא לדינו. עוד אני מוסיף תימה דבסי' ק"ח ס"ד בהג"ה מביא שם דינו של הר"ן דאין לו לטעון קודם שטוענים האפוטרופסים ודבר זה כתב הר"ן ליישב קושית התוס' והרא"ש וכמ"ש הרא"ש בעצמו בפסקיו וא"כ אם דין זה נכון שוב אין הכרע לדינו של הרא"ש גם במ"ש הרמ"א סי' ר"ץ שם בשם הרשב"א מבואר ג"כ דלא קי"ל כתירוצו של הרא"ש בתשובה ודו"ק וצע"ג אך לא בשביל זה שאנו מדמין נעשה מעשה לדחות דברי הרא"ש והרמ"א קבעו להלכה ועכ"פ היורשים יוכלו לטעון קי"ל. והנה דו"ז חשף זרוע קדשו וכתב דבזה ל"ש דברי הרא"ש וגם אפטרופוס א"י לטעון טענה דל"ש והטעם דהנה יש שתי ענינים מה דטענינן ליתמי אחת דכל טענתם שהוא טענת שמא שא"י ואנו מאמינים לדבריהם שא"י שאם הי' משקרים ויודעים הי' טוענים ברי עוד אחת נוסף ביורשים דגם אם טוענים שמא במקום דהאב הי' חייב כגון בא"י אם פרעתיך היורשים נאמנים דהרי טענת הב"ד עבורם מחשיב לברי ולפ"ז מה דאמרינן דאף דאנן לא טענינן דבר דל"ש האפטרופוס יכול לטעון היינו דוקא במקום דא"י פטור א"כ אף דאנן לא טענינן ל"ש להיות נחשב ברי מ"מ היורשים בעצמם או האפוטרופס יכולים לטעון והוה טענת שמא עכ"פ אבל במקום שא"י אם פרעתיך דהוא בחזקת חיוב רק דהב"ד מצי למטען עבורם ונחשב לברי אבל כל דהוה ל"ש מה מועיל טענת האפטרופוס מ"מ הוה א"י אם פרעתיך וחייב ולפ"ז בנ"ד טענת לקוח הוה א"י אם פרעתיך דהא כל דיש חזקת מ"ק מה"ת לומר דנתהווה ענין חדש וא"כ גם האפוטרופוס אין טוען רק שמא לקח ול"מ ומה דטענינן ליתמי לקוח במיגו דהחזרתי היא משום דטענת הב"ד חשוב טענת בריא אבל כל דל"ש ולא טענינן עבורם ממילא נשאר בטענת שמא ול"מ זה תורף דבריו והנה האמת כי כאיש כן גבורתו אבל בהרמנותא דמר אמרתי לעיין בדבריו ולפע"ד הוא בורא חדשות שלא נשמעו ואני תמה על עצמו דבמ"ש הגאון דכל דטוענים שמא בא"י אם פרעתיך חייבין היורשים דאית להו חזקת חיוב רק דאנן טענינן להו והו"ל טענת בריא ומשמע מדבריו דאם היורשים בעצמם אומרים שלוה ובאופן שנודע שלוה בעדים וכדומה ורק דהם טוענים לא ידענו שפרע חייבים היורשים כשטוענים בעצמם ואני תמה דלא כן אבי והדבר מבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ה סט"ז דאף שטוענים א"י פטורים ומשום דלא הו"ל למידע וטענינן להו דלמא אי הוה אבוהון קיים הוה אמר שפרע ואף שתדחה שאני התם דאנן טענינן להו אבל במקום דהוה ל"ש אינם נאמנים בא"י אם פרעתיך אך מה שאני תמה ביותר הוא ממקור הדברים ברא"ש שכתב דלכך טען האפטרופוס חזרתי ולקחתי משום דאפטרופוס יכול לטעון אף דל"ש והרי חזרתי ולקחתי הוא ג"כ כלקוח שהרי זה קנה בודאי וזה עשה סי' לו ואיך יהיה נאמן לטעון לקוחה וע"כ דגם בזה נאמן לטעון אף דל"ש הוא והלה מוחזק בודאי והוא ראיה שאין עלי' תשובה ומ"ש דו"ז הגאון ז"ל ראי' לזה מהא דאמרו כתובות פ"ה גבי ר"ח דשכיב חדא דר"ח לא הי' אמיד ועוד הא קיהיב סימנא והנה רש"י פירש שם שהיורשי' טענו שמא של אבינו הוא והדבר יפלא דלמה לי שהיורשים טוענים והא אנן טענינן להו וע"ז כתב דבאמת הוא מלתא דל"ש ואנן לא טענינן להו כיון דלא אמיד ורק היורש טען כן א"כ כיון דיש לו סימן והיורש טוען ששל אביו ע"כ דלקחה מזה המפקיד וזה א"י לטעון דהו"ל כא"י אם פרעתיך דעכ"פ של המפקיד היה כיון דיהיב סימנא ולכך הוצרך לומר דידענא דלא אמיד וגם יהיב סימנא והיינו כדי שאנן לא נטען מלתא דל"ש וגם היורש בעצמו אינו נאמן זה תורף דבריו ובאמת שדפח"ח אך לפע"ד אי מהא לא איריא דלפענ"ד כוונת רש"י לתרץ דלמה לא טענינן להיורשים שמא מציאה מצא ומ"ש התוס' דטענה דל"ש לא טענינן כבר הקשו הרמב"ן והריטב"א בשטה מקובצת שם דהא טענינן אף במלתא דל"ש ועש"ך סי' ק"ח ולכך כתב רש"י כיון דהיורשים טוענים שמא של אבינו הוא ואין טוענין שלקחו או מצא מציאה הוה כמודים שאביהם הי' עני רק שמא מ"מ של אביהם היה א"כ אנן לא טענינן בכה"ג כמ"ש הרשב"א הובא ברמ"א סי' ר"ץ סי"ב דה"מ דטענינן ליורש רק כשטוען שמא אבל כשטוען בריא אין דנין רק ע"פ טענותן וה"ה בכה"ג כיון דלא טענו שמא מציאה מצא רק שטוען ששלו הוא ולא לקחו כלל ובזה ידענו דלא אמיד עוד יש לומר דק"ל כרש"י דלמה לא המתין ר' אמי לשמוע טענת היורשים מקודם כמבואר בר"ן ורא"ש בכתובו' ק"ח הנ"ל וע"כ פירש דכבר טענו היורשים שהוא של אביהם ועכ"פ אין להביא ראיה מזה גם מ"ש ראי' מהא דאמרו ריש האשה שנתארמלה והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך ופריך בירושלמי ניחא גרושה אלא אלמנה מי טוען היורשים ובשטה מקובצת הביא בשם הראב"ד שפירש דהב"ד טוענים והיינו משום דבירושלמי מפרש דהא דלא אזלינן בתר רוב משום דאין הולכין במא"ה וא"כ היורשים טוענים בעצמם דהב"ד אין טוענים מלתא דל"ש אבל להש"ס דילן דאמר דאינו רוב גמור א"כ הוה מלתא דשכיחא והב"ד יכולין לטעון עבורם ובאמת דבריו ראויים אליו אבל המעיין בשטה ימצא דהריטב"א פירש כן דברי הירושלמי דמ"ש היורשים היינו הב"ד אבל גם אם נימא דהירושלמי דוקא נקט היורשים משום דהוה מלתא דל"ש שוב יקשה כיון דעכ"פ הוה כחמשין ידענו וחמשין לא ידענא דמנה מודים וניהו דל"ש מחשאיל"מ ביורשים דהתורה מיעטה שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשי' עכ"פ מה מועיל טענתן דא"י כיון דהוה ל"ש א"כ הו"ל ספק והו"ל מודה במקצת גמור וכיון דאיכא רוב מה הועיל טענתם ואף דביורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי הא הם טוענים נגד הרוב ואינם נאמנים ובשלמא הב"ד יכולים לטעון דהו"ל כטענת בריא אבל הם עצמם אינם יכולים לטעון נגד הרוב דאדם נאמן לטעון נגד הרוב בברי וא"י להוציא מידו אבל לא בטענא שמא וע"כ דהב"ד טוענים בעבורו כנלפע"ד ברור ועיין תומים סי' ק"ח ס"ק ב'. ומצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ב שהאריך בדברי הרא"ש דמעדיף כח של האפטרופוס שיוכל לטעון דבר דל"ש יותר מהב"ד והוא כתב דהטעם הוא משום דהאפטרופוס קים לי' טפי אבל גם האפטרופוס אסור לטעון דבר שקר ע"ש והנה בהא דאמרו בב"מ דף ל"ד שמא יוציא הלה הפקדון ונחלקו רש"י ותוס' בפירוש הדבר ולכאורה י"ל כיון דיוכל להתברר הדבר לא מטרחינן לב"ד תרי זימני וכדאמרו בב"מ דף ק"ו והארכתי בזה למעלה וצ"ל דלא בשביל שיוכל לבא לידי בירור ואולי לא יתברר כלל דשמא באמת נאבד לא בשביל זה נעכב הדברים ולא נפסק דין וגדולה מזו כתבו התוס' סנהדרין דף ל"ה ע"א ד"ה אשרו ות"ל כוונתי לדבריהם בראשית ההשקפה כאשר למדתי בסי' כ"ד בחו"מ וכאן לא דמי לזה דהא כאן כעת אינו מוחזק שום אדם וזה תובע לזה וא"כ מה יעשו הב"ד לא יפסקו הדין זה אסור משא"כ בהך דב"מ מניחין הדבר בחזקתו כאשר הי' אבל שם צריך הלוה לישבע וחז"ל תקנו להיפך שהמלוה ישבע. וא"כ עכ"פ צריך הב"ד לפסק שבועה ודוק היטב ועי' קצה"ח סי' ל"ט ס"ק ה' אח"כ הוגד לי שהרב החולק הי' הגאון מו' יעקב אבד"ק דינוב וכמדומה שהוא בעהמ"ח מלא רועים ועיין רמב"ן במלחמות כתובות ל"ו בהא דרמי חרשת אחרשת שהקשה על הרז"ה דטענת ב"ד לא יועיל דלא הוה טענת בריא ע"ש ודו"ק.