שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רפ״ו (ג׳)

והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה דלהריטב"א דליכא בתוספת כתובתה משום חינא רק בשביל מזוני א"כ יקשה בארוסה דקי"ל דאין לה כתובה רק בכתב לה ושוב הוה כתוספת כתובה ולמה תמכור שלא בב"ד דל"ש משום חינא ולא זכיתי להבין דמה ענין זה לזה שאני נדוניא דל"ש חן דאטו כל הנשים מכניסות נדוניא וגם כבר יש לה חן שתוכל למכור הכתובה בלי ב"ד ובפרט לשיטת הר"ח דהחן הוא שירצו האנשים לישאנה אבל בארוסה דשייך משום חן ניהו דאין לה כתובה אדרבא כיון שלא רצתה לישא אותו עד שכתב לה אי נימא דלא תמכור רק בב"ד לא יהי' לה חן לא שתרצה להנשא כפירש"י ולא לר"ח דמי ישאנה אם לא תוכל לגבות רק בב"ד ור"ש פליג דמן האירוסין ל"ש חינא וז"פ ודו"ז ז"ל כתב כי בארוסה עיקר סמיכתה על מה שכתב לה בעלה הראשון ושייך חינא ומזה העלה דעכשיו בזה"ז דהנשים עיקר סמיכתן על מה שמביאות לבעליהם נדוניא גם בנדוניא שייך חינא ולא הבינותי דבריו דא"כ תהי' מוכרת שלא בב"ד והריטב"א והרמ"א העתיקו להלכה אף בזה"ה לא תמכור הנדוניא אלא בב"ד וע"כ אין לדבריו מקום עוד חידש שם דו"ז ז"ל דאף דחיישינן להתפסת צררי בכתובה משום תנאי ב"ד היינו לענין זה שתצטרך לשבע דמה אכפת לן אם מבררין הדבר בשבועה אבל מ"מ להפסיד לגמרי לא אמרינן דנפרעה וכיוצא בזה מחלק הסמ"ע סי' רצ"ו לענין לאפטורי משבועה דלא אמרינן ולענין ממון אמרינן ולזה כוון הש"ך סוף סי' מ"א ולא נעלם ממנו דברי התוס' והרא"ש בב"מ דף ז' ולפ"ז ממילא נקראת מוחזקת וכעין שכתב המהרי"ט לענין מגו להוציא במקום שטרא דאף דאנן לא קי"ל כב"ש ולא הוה כגבוי מ"מ מיגו להוציא לא מקרי ולפ"ז העלה ארוכה להגאון מפרעמיסלא ז"ל שכתב שכיון שמת פתאום לא שייך חשש צררי וקשה א"כ למה צריכה שבועה וע"ז כתב לישב דאף דשבועה צריכה מ"מ היא מוחזקת ונזקקין הנה אף שדברי פח"ח ויפה הצילו מתפיסת הרב המערער אבל מ"מ הדבר תלוי במחלוקת המהרש"ך ח"ג סי' מ"א והמלמ"ל פי"א ממלוה ה"ו יעו"ש בד"ה כתב מהרש"ך ועיין קצה"ח סי' מ"א ועיין שערי משפט סי' ס"ה ס"ק ג'. עוד מצאתי מרגניתא טבא בדברי המלמ"ל שם שהביא בשם מהרש"ך ח"ב סי' מ"א בנוספות לענין נזקקין לנכסי יתומים קטנים בתוך זמן דאין המוחזק יכול לומר קים לו כפלוני הגאון היכא דכל ישראל חלוקין עליו וא"כ גם בזה שכל חכמי ישראל חולקים על הגאונים לא שייך קי"ל והמלמ"ל טעמא טעים דכיון דעכ"פ נזקקים לכשיגדיל בכה"ג ל"ש קי"ל דאינו ספק השקול דסוף סוף חייבים וכמ"ש מהרשד"ם ואף לפמ"ש המלמ"ל מ"מ לגבי נדוניא דל"ש חשש צררי רק שמא תפסה בעצמה א"כ שובר בודאי לא ימצאו וא"כ דהא חיישינן שהיא תפסה בעצמה וא"כ ל"ש קי"ל ואף לפמ"ש המלמ"ל דיכולים לטעון עכשיו בודאי לא נפרע ולבסוף שמא ימצא שובר כאן ל"ש זאת וכמ"ש ובזה י"ל נ"מ בין שובר לצררי ועיין תוס' ערכין כ"ב ע"ב ד"ה רבא ודו"ק. ונכון לבי בטוח שאלו היו רואה דו"ז הגאון ז"ל דברי המלמ"ל אלו שהי' שמח מאוד והיה דוחה לדברי המערער בחזקת היד [ועיין כנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי קים לי אות כ"ג כ"ד] ומ"ש דו"ז בענין מגו להכחיש עדים קרובים דלא אמרינן מגו לפטור מן השבועה ומטעם דהרי מגו להכחיש הקול לא אמרינן וכמ"ש עדים דעדיפי מקול כמ"ש בב"י אהע"ז סי' מ"ש וכן משמע בגיטין פ"ט גבי קלא והא דנחלקו גבי מגו להכחיש עדים פסולים הוא דוקא לענין מגו לאפטורי מממון אבל לענין שבועת בודאי ל"ש מגו והביא כן בשם הכנה"ג שכתב כן בהדיא לענין מגו נגד קול הנה חפשתי בכנה"ג בכללי המיגו אות פ"ד והנמשך ולא ראיתי זאת אבל בדברי הנו"ב מהד"ק חלק ח"מ סי' למ"ד מצאתי סברא זו לחלק בין שבועה לממון ואני תמהתי עליו דלא נזכר מדברי הש"ע סי' קמ"ט סכ"א והסמ"ע והש"ך שם ובסי' ק"נ ס"ה מבואר הדין דמגו במקום קול לא אמרינן ואיך דחה דברי הכנה"ג כ"כ בדבר שמפורש בש"ע וגם בתוס' שבועות דף ל"ב מבואר דמגו במקום ע"א דמי למגו במקום קול ע"ש ודו"ק ומ"ש דמגו להכחיש הקול אף לענין ממון לא אמרינן והביא דו"ז ראיה דהרי הראב"ד הקשה בהך דרבה ב"ש דהא בלא"ה הוה מגו לאפטורי משבועה אך כיון דיש נ"מ לענין ממון לענין להיות נזקק לנכסיו דאף דרבה ב"ש לא רצה להזדקק להוציא עד שיגדלו מ"מ כל שהיה נזקקין הי' נ"מ גם לענין ממון לכך אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולפ"ז מוכח דמגו במקום קול לא אמרינן אף שהוא נגד ממון הנה אין בזה כדי ראי' די"ל דכיון דבאמת לא רצה רבה ב"ש להוציא עד שיגדלו לכך לא רצה לטעון נגד קול אבל כל שיש נ"מ באמת לענין ממון ואל"ה יפסד הכל אמרינן מגו אף נגד הקול ומיהו בנ"ד שייך ג"כ עכ"פ סברא זו דכל דאין נ"מ רק לענין המתנה עד שיגדלו ל"ש מגו נגד עדים קרובים ודו"ק ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט וס"ק ע'.