שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רפ״ד (ה׳)

והנה מה שבא בדבריך דלפמ"ש האחרונים ובראשם בעל טיב גיטין בגיטין דף ל"ו דענין קנין שינוי הוא דבאמת מהראוי להיות הקנין של הגזילה רק דהשבה בעי למעבד וכל שעשה שינוי ולא נתחייב בהשבה שוב קני למפרע משעת הגזילה וא"כ שוב הוה למפרע הקנין ול"ש תולמה"ע הנה בזה אמרתי ליישב קושית התוס' בהא דאמרו שינוי החוזר לברייתו לא קני והקשו בתוס' דהא קני מדרבנן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ל"ש הקנין למפרע דהא לכשתחזור לברייתו שוב יתחייב להשיב בודאי ול"ש דקני למפרע דכל שאפשר לחזור לברייתו שוב לא נפטר מהשבה כשתחזור לברייתו דאף דמדרבנן קני בשינוי החוזר לברייתו היינו כ"ז שלא חזר אבל כשתחזור לברייתו באמת לא קני אף מדרבנן וצריך להחזיר ועכ"פ ל"ש למפרע הקנין. והנה מה שהארכת דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא דאינו רק בתורת הפקר אבל אינו נקנה למפרע דבר זה הוטב בעיני גם מ"ש לישב קושית התוס' מכשורא דמטללתא דשם בדפנות ל"ש פסול דתולמה"ע כמבואר בסוכה י"ב אמנם מ"ש דאף אם הקושיא מהך דסבתא ג"כ ל"ק דכל שהסכך כשר מרובה ל"ש תולמה"ע וכמ"ש הה"מ גבי חבטה ונענוע דכל שהוא מרובה על הפסול ל"ש זאת הנה זה טעות כמבואר למעיין שם ומה נ"מ בין מרובה למיעוט מ"מ הוה תולמה"ע. אמנם בגוף דבריך שכתבת דנקנה למפרע משעת גזילה לפע"ד אכתי קשה דבלולב דבעי לכם ניהו דקני למפרע משעת גזילה והתורה הקנהו לו שיתחייב באחריות וניהו דא"צ להשיב אבל במה נקרא שלו וגדולה מזו דעת היראים דאף דגזל עכו"ם מותר אבל שלו לא מקרי מכ"ש בגזילת ישראל דאף דא"צ להשיב מ"מ לאו שלו הוא וא"כ הו"ל תולמה"ע. ובגוף הקושיא נלע"ד דבר חדש דהנה הש"ס פריך בתמורה דף ו' לרבא דס"ל כל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ אמאי קונה בשינוי ומשני דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל אח"כ מסיק הש"ס דפליגי באמת אי שינוי קונה ולפ"ז כיון דעכ"פ עושה איסור בעת שמשנה ושוב ל"ש תולמ"ע דהרי בשעת שמשנה עושה איסור והרי אמרו במנחות דף מ' השתא בבל תוסיף קאי מעשה לא הוה ופירש"י כיון דעובר על ד"ת לא מקרי מעשה וה"ה כאן וא"כ אמת מקרי מעשה לאחר שנאגד דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל ואז שפיר נקנה ול"ש מן העשוי בפסול ובזה יש לי לומר ע"ד הפלפול בהא דמשני שינוי החוזר לברייתו לא קני והקשו בתוס' דהא קני מדרבנן עכ"פ וכתבו דל"ק מדאורייתא וע"ז הקשו דבהך דסבתא משמע דקנין דרבנן מועיל ולפמ"ש א"ש דבאמת כ"כ בקונטרס אמרות טהורות דהא דעובר על השינוי הוא משום דע"י השינוי גוזלו טפי דא"צ להחזיר כמ"ש בנ"מ ולפ"ז בשינוי החוזר לברייתו דלא קנהו מה"ת שוב לא עבר בשינוי כלום וכיון דלא עבר שוב הוה תולמ"ע ולפ"ז בסבתא דשם עושה איסור בעת שמשום תקנת מריש א"א להחזירו ועכ"פ אז ביטל להמ"ע דהשבה שפיר אף דאינו רק מדרבנן ל"ש תולמ"ע ויש לפקפק בזה ודו"ק.