שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רס״ה (ט׳)

והנה במה שהקשו בתוס' והפוסקים מהא דפטרו אביי מלשמור ולא לחלק לעניים אף דפשע וכתב הש"ך דשם כיון דאמעטא מלשמור ולא לחלק לעניים אין לו דין שומר והו"ל כאינש דעלמא ובתומים תמה ע"ז דמ"ש מעות עניים דאמעט מלשמור וקרקעות אמעט מכסף בכולם לית בי' דין שמירה ולפמ"ש למעלה הדברים ברורים דשאני שטרות ועבדים דמחויב לשמור והתורה לא פטרה רק מתשלומין אבל במעות עניים דאין לו תובעין למי נתחייב בשמירה הא אין לזה בעלים ידועים שנתחייב להם לשמור וכיון דהו"ל כאינש דעלמא פשיטא דפושע ל"ח כמזיק דגבי אינש דעלמא פושע לאו מזיק הוא כמ"ש הלח"ר וראיתי דבר תימה בתומים שם שהביא דברי הנימוק"י שהקשה גבי הא דאמר אביי בב"ק דף קי"ז האי מציל עצמו בממון חברו הוא והקשה הנימוק"י והא פטור מטעם לשמור ולא לחלק הוא והקשה התומים דשם הוה מזיק בידים וכתב דלא גרע ממזיק בידים ובממון שאין לו תובעים פטור אף מזיק בידים וכמו במזיק מתנות כהונה ודבריו תמוהים דאכתי לא מקשה הנימוק"י דהא כל שמשתרשי ליה חייב במזיק מתנות כהונה וא"כ שוב כל שמציל עצמו בממון חברו אין לך משתרשי גדול מזה וא"כ חייב כל שמזיק בידים ואולי דקושית הנימוק"י הוא לפמ"ש הר"ן ברי"ף שם דכל שמפקיע בעצמו המצוה פטור אף שמשתרשי ליה וא"כ כאן ששקל בידים ויהביה ליה הרי רצה להפקיע המצוה ופטור אף שמשתרשי אך לפע"ד נראה דהר"ן לא כתב רק אם אינו רק מצוה גרידא בזה אמרינן כל שרוצה להפקיע המצוה פטור אבל כאן זה מציל עצמו בממון חברו שהרי אם לא היה נוטל יהיה זה המפקיד מוציאו לפד"ש ואיך שייך שיוכל להפקיע המצוה מממונו של חבירו וכל שמשתרשי ליה איך יאכל הל' וחדי בממון חברו ודו"ק וצ"ע. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ד ממלוה שכתב ג"כ להוכיח מדברי הנימוק"י דמטעם לשמור ולא לחלק לעניים פטור אף במזיק ומטעם דהוה כמזיק מתנות כהונה ואני תמה על עצמי דהא במשתרשי ליה חייב ומה פריך הנימוק"י ואף להר"ן חייב בכה"ג וכמ"ש ובגוף דברי הר"ר שמואל שמביא במלמ"ל שהקשה דאם איתא דמעות עניים הוה כהקדש גמור מה נ"מ בין עניים דמקיץ להו ללא מקיץ וכתב דכל שמקיץ עניים ידועים הוה כאלו הפקידו עניים בעצמם והמלמ"ל נדחק להסביר הסברא דסוף סוף הוה הקדש ע"ש וע"ז הקשה דלמה לי' לאביי לומר מטעם לשמור ולא לחלק לעניים ת"ל מרעהו ולא הקדש ולפע"ד נראה הדבר נכון דבאמת דעת הרמב"ם דבפשיעה חייב והקשו מהך לשמור ולא לחלק וכתב הש"ך דהו"ל כאינש דעלמא וביארתי הטעם דהו"ל כמו אינש דעלמא שוב אין פשיעה חשיב כמזיק דלא קבל שמירה כל דאין עניים ידועים למי נתחייב ולפ"ז כל שיש עניים ידועים שוב חייב עכ"פ בפשיעה וא"כ הסברא נכונה אמנם לפי הבנת המלמ"ל היה נראה לפע"ד הדבר נכון דהנה הא דממעט הקדש מרעהו היה נראה לפע"ד דהסברא היא דבשלמא רעהו כל שקיבל שמירה וניתק מרשות בעלים שפיר חייב אבל בהקדש הרי הוא נשאר ברשות גבוה ול"ש שמירה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ואף דבהקדש בדה"ב לא אמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא היינו כשמרדו וליתניהו בעיניה ואינם בביתו אבל כל דהוא נעשה שומר הרי מ"מ כל דאיתא בי' גזא דרחמנא הוא ולא נפיק מרשות ההקדש ול"ש שמירה ולפ"ז נראה לפע"ד דלפמ"ש השטה מקובצת בכתובות בפ' אלו נערות גבי זר שאכל תרומה שכתב דבתרומה ל"ש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דהא יש לו בעלים הכהנים ולפ"ז במעות עניים ידועים דיש לו בעלים ל"ש למעט מרעהו ולא של הקדש דהא ל"ש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דהא יש לו בעלים עניים ידועים והוה כתרומה וז"ב כשמש ודו"ק שוב נזכרתי שבחבורי יד שאול סי' רנ"ו ס"ק ד' במהד"ב הארכתי הרבה בזה והערתי הרבה ממ"ש כאן ודו"ק היטב. והנה במ"ש לתמוה על הירושלמי דמוקי בש"ח אבל בש"ש לא בדא ופרשו מהר"א פולדא והק"ע דבש"ש חייבין ותמהתי דהא נושא ש"ש אינו משלם וכתבתי לעיל בזה והנה תלמידיי הערוני בזה דלפי מה דאמרו דתקנו שלא יזלזלו בהקדשות ממילא תקנו שישלם ג"כ אם באמת נגנב או נאבד והנה אמת שכן נראה פשטת הלשון ברש"י שאל"כ ל"ש שבועה דאף כשיודה פטור מלשלם וכן נראה משמעות דברי הרמב"ם בפיהמ"ש בשקלים פ"ב שם ובדברי רבינו בפ"ב משקלים בחבורי היד אבל בדברי רבינו פ"ב משכירות ובטוש"ע חו"מ סי' ש"א משמע דגם הקדשות פטורין מלשלם רק לשבע וכן פשטת לשון המשנה והש"ס משמע דרק שבועה תקנו והיינו משום דאם לא היו הקדש היה חייב פן יטעו ההמון ויאמרו דהקדש קיל משאר ממון חול ופטור עליהם לכך תקנו שישבע ע"ז שלא יזלזלו בהקדשות אבל שיתחייבו ממון ע"י שלא יחשבו שזה קיל א"א לחייבו ממון ויש ליישב גם דברי רבינו בפ"ב משקלים בפיהמ"ש ובחבורי שיסכימו ע"ז ודו"ק ועי' בטור סי' צ"ה דדעת רבינו האי להיפך דבהקדש אין נשבעין כלל אפילו היסת אבל הרמב"ם סובר דשבועה כעין של תורה משבעינן על הקדשות כמ"ש פ"ה מטוען אבל כאן בודאי אין משלמין ודו"ק שוב מצאתי בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ב שביאר בהדיא דרק השבועה תק"ח אבל התשלומין לא תקנו דל"ש משום שלא יזלזלו יתקנו להוציא ממון עיין שם שהוכיח מזה דבפשיעה חייב מה"ד לשלם ובאמת שהוא תמוה דלהרמב"ם ע"כ הך דבני העיר מיירי בש"ש דוקא דבש"ח ל"ש לחלק בין קודם שנתרמה לאח"כ אם לא שנדחק דמ"ש שבני העיר שוקלין אחרים תחתיהם הוא אף משנתרמה התרומה וזה אינו במשמע ועיין בפ"י מ"ש בזה לדחות דברי הש"ך. והנה במ"ש בחבורי כת"י הנ"ל בדף קע"ט נבאר כוונת התוס' נראה לפע"ד כעת לישב קושית התוס' די"ל דגם ר"י דמשני בשקנו מידו ס"ל כדי שלא יזלזלו רק דבש"ש לא שייך זאת דהא לא ירצה להפסיד שכרו כמ"ש מהר"א ששון ולפ"ז זהו בש"ש אבל בש"ח שפיר חייב שזה נשען על שמירתו וא"ל דהא יכול לטעון שנגנב או נאבד דז"א דהא יצטרך לישבע שלא פשע דהרי חז"ל תקנו כדי שלא יזלזל בש"ח ודו"ק כי קצרתי והנה במ"ש דהרמב"ם לא גרס תורמין על האבוד ולפע"ד דתלוי בזה דאם נימא דהמפריש שקלו ואבד דחייב באחריותו וא"כ ל"ש תורמין על האבוד דהא מחויב באחריות עד שיבא ליד גבאי זולת בשנאנס אבל אם נימא דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא בפרט היכא שכבר מסרו ליד שליח א"כ כל שנאבד תורמין על האבוד שהרי כבר מסרו וא"כ בש"ס דילן דגרס תורמין על האבוד שפיר בני העיר פטורין דל"ש פשיעות משא"כ לגירסת הרמב"ם ובזה מדוקדק דהרמב"ם הביא בתחלה מי שאבד שקלו חייב באחריותו עד שימסרנו לגזבר ושפיר מחויבי' בני העיר ואפילו למ"ד בכל התורה לא דרשינן סמוכים במשנה תורה של רבינו דריש סמוכים ודו"ק ועיין קצה"ח סי' רצ"א לענין סייף יקר שהביא דברי הרמב"ן במלחמות וכפי הנראה בדברי הרמב"ן מבואר שם כל דברי הלח"ר הנ"ל. והנה באמת להרמב"ם דבני העיר שוקלים אחרים תחתיהם א"כ צ"ב מאי שייך נשבעים לגזברים גזברים מה עבידתייהו ולפע"ד נראה דא"י הגזברים להוציא מיד הבני עיר טרם שישבעו השלוחים שלא מסרו ליד הגזברים שאל"כ באמת הבעלים יכולים לטעון אנחנו מסרנו להשלוחים ניהו דהגבאים טוענים שלא לקחו אבל הבעלים א"ח לתת רק לכשישבעו השלוחים ולכך נשבעים לגזברים ואנשי העיר משלמים וכ"ז שלא נשבעו א"ח ובזה מבואר מ"ש רבינו ואם אמרו אנשי העיר הואיל ואנו משלמין שקלינו אין רצונינו שישבע השליח אין שומעין להם שאין הקדש יוצא בלא שבועה והיינו אף שבאמת הגזברים א"י להוציא מהבעלים רק אחר שישבעו השלוחים וא"כ לא היו צריכין לשבע כל שמאמינים להם אפ"ה תקנו תקנה שישבעו השלוחים ובזה א"ש מה שלא העתיק הרמב"ם הדין גם בש"ש כל שלא נתרמה התרומה ולפמ"ש א"ש דשם פשיטא דצריכים השלוחים לשבע דאל"כ יש לחוש שמא פשעו אבל בש"ח דב"כ וב"כ משלמין הבעלים ורק שאינם משלמים כ"ז שלא נשבעו השלוחים א"כ כל שהאמינם למה יצטרך לשבע וע"ז אמר שאין הקדש יוצא בלי שבועה ובזה אני מבין דברי הירושלמי שאמר ע"ד דר"י נשבעים לגזברים ואם לאו נשבעים לבני העיר אלא א"א נשבעים לבני העיר הדא הוא דר"ש נשבעים לגזברים גזברים מה עבידתייהו ומשני נשבעין לבני העיר במעמד הגזברים כי היכי דלא נחשדינהו א"נ דלא נשוי להו פושעים והוא תימה כמ"ש מהר"א שם דאכתי למה נשבעים לבני העיר כלל הא כבר נתרמה התרומה ונדחק המפרש דהכוונה כדי ליטול שכרן כדמשני בש"ס דילן והוא דחוק דלא נזכר כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת מוקי בש"ח והבעלים פשעו וחייבים באחריות אף שנתרמה התרומה ומ"מ אינם משלמים רק כשנשבעו לגזברים דאל"כ א"צ לשלם להגזברים דיוכלו לטעון אנחנו שלחנו ואולי כבר הגיע והגזברים א"י להוציא מספק אולי קנוניא עשו אבל כל שנשבעו במעמד הגזברים אז לא יקראו הגזברים אותם פושעים כיון דאין להם הפסד כלל ובזה מבואר מ"ש הירושלמי אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין ההקדש יוצא בלי שבועה ופירשו מהרא"פ והק"ע דזה קאי לר"י והוא דחוק דא"כ היו לו למתני אחר דברי ר"י ולפמ"ש דבאמת כיון דמיירי בש"ח א"כ הבני העיר מחוייבים לשלם אבל כל זמן שלא ישבעו השלוחים לא יוכלו לקבל מידם כי הבני העיר יכולים לטעון אנחנו נתנו בודאי ואולי מסרו לידם ועושים קנוניא עלינו וא"כ לפ"ז כל שקבלו בני העיר ה"א שא"צ לשבע קמ"ל דאין הקדש יוצא מידי שבועה ודברי הרמב"ם לפ"ז מבוארים בירושלמי ודו"ק היטב.