שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רס״ה (ז׳)

והנה בגוף קושית התוס' דלוקמא כשפשע לכאורה צ"ב דבהקדשות אפילו מזיק בידים פטור מכ"ש פושע דאינו אלא כמזיק ובאמת על גוף שיטת הרמב"ם דבפשע חייב בהקדש תמהו הפ"י והתומים דהא מזיק בהקדש פטור והארכתי בזה בחבורי כת"י שהחילותי שנתר"ג ע"ש בדף קע"ט והנראה בזה דבר חדש דהנה בחולין דף קל"א פריך על מה דאמרו המזיק מתנות כהונה פטור מהא דאנס המלך בית גרנו אם בחובו חייב לשלם ומשני ש"ה דקא משתרשי לי' א"כ חזינן דאף דמזיק פטור במ"כ מ"מ כל דמשתרשי לי' חייב וא"כ היה כאן י"ל דעכ"פ בש"ש כשפשע חייב דהרי משתרשי לי' שהרי נוטל שכרו ולפ"ז בש"ח פטור כשפשע דהרי לא קא משתרשי ליה ובזה ממילא יש ליישב דברי התוס' שתמה הש"ך דא"כ רישא נמי ולפמ"ש מהרישא לק"מ דהא ש"ח ל"ש משתרשי לי' איברא דדברי הרמב"ם אינם מיושבים דהרי הרמב"ם מחייב בפשיעה אף בש"ח והא לא משתרשי ליה אמנם נראה דהנה התוס' בחולין שם הקשו דא"כ אכל מ"כ אמאי פטור הא קא נהנה וכתבו דיכול לומר דהייתי מתענה ובשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"א תמה בזה דמ"ש מאומר בא אכול עמי דחייב לשלם ולא מצי לומר דהייתי מתענה וכתב דשאני בהך דאכל מ"כ דהו"ל ממון שאל"ת ולא חייב משום מזיק אלא נהנה ויכול לומר דהייתי מתענה אבל באוכל משל חברו משום מזיק מיהא חייב וחייב אף בלא משתרשי ליה ולפ"ז כל דחייב בפשיעה משום דהוה כמזיק א"כ חייב אף בלי משתרשי ליה ובלא"ה י"ל דשם ג"כ משתרשי ליה בהאי הנאה דקא מהמני' ליה והרי התוס' הקשו דלמה לי קנו מידו ולא אמרינן דחייב משום בהאי הנאה דקא מהימן ליה וכתבו דמה דפטור אפילו מפשיעה ל"ש לחייב בהאי הנאה וע' בש"ך סי' ס"ו מ"ש תירוץ אחר ועכ"פ שייך משתרשי ליה ובזה מיושב היטב מה שהקשו מהך דלשמור ולא לחלק לעניים דפטור אף מפשיעה ולפמ"ש א"ש דשם כיון דהו"ל ממון שאין לו תובעין פטור אף בפשיעה דמשום מזיק ל"ש לחייבו דהו"ל ממון שאל"ת ונהנה לא קא נהנה ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דהקשה הנימוק"י בב"ק קי"ז דפריך והא מציל עצמו בממון חברו הוא והקשה הנימוק"י דהא מ"מ פטור מלשמור ולא לחלק לעניים ע"ש מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דכאן דהציל עצמו בזה אין לך משתרשי גדול מזה וחייב אף בממון שאל"ת דהא קא נהנה ול"ש דהייתי מתענה ועמ"ש בלח"מ שם בדברי הרמב"ם ולפמ"ש א"ש ודו"ק וע' מלמ"ל פ"ד ממלוה בד"ה עוד כתב הטור מה שהאריך בענין הלז ולפמ"ש יש לבנות ולסתור אמנם לפ"ז צריך להבין מ"ש הרמב"ם דבני העיר ששלחו שקליהם ע"י שלוחים ש"ח דחייבים בני העיר דפשעו יקשה הא אף אי הוה כמאן דמזיק בידים מ"מ בהקדש פטור וכמ"ש וכאן ל"ש דמשתרשי לי' דמה משתרשי לבני העיר אמנם באמת י"ל דמשתרשי לפי שיש להם חלק בקרבנות הציבור ואין לך משתרשי גדול מזה דאל"כ לא יהיה להם חלק בק"ץ ולכך משנתרמה התרומה חייבין כיון דמשתרשי להו דאל"כ לא יהיה להם חלק כיון דפשעו ולא מועיל מה שתורמין דאין תורמין רק על האבוד ולא על מי שפשע וע"י כך נאבד כעין דאמרו בביצה גבי האי סמיא דלכ"ע מועיל עירוב ולא על מי שפשע וז"ב בסברא אברא דלפמ"ש הר"ן בחולין שם ליישב דלכך באכל מ"כ פטור ול"ש משתרשי דכל דהפקיע מצותו בידים פטור אבל המלך שאנס גרנו הוא לא רצה להפקיע רק שהמלך לקחו שוב שייך דמשתרשי חייב דכל דמשתרשי ליה עדיין מצותו עליו ומ"ל הן ומ"ל דמיהן ולפ"ז גם כאן הא הם באמת רצו לשקול ונתנו שקליהם ביד השליח ניהו דהוה כפשיעה במה שמסרו ע"י שליח ש"ח מ"מ אפשר דלא חשיב כמפקיע בידים וצ"ל דזה חשוב כמפקיע בידים דהרי נתנו לשליח ש"ח דלא ישמור כהוגן ומתוך כך נגנב או נאבד דאף לשבע א"צ ולפ"ז לפי מה דמסקינן דרבנן תקנו שבועות בהקדש כדי שלא יזלזלו א"כ שוב הבני העיר לא הפקיע בידים ושפיר חייב מכח דמשתרשי לי' ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שתמה הכ"מ דבס"ד דקאי בש"ח א"כ אמאי משנתרמה התרומה פטורין בני העיר וכתב די"ל דבאמת בש"ח חייבין בני העיר אף בשנתרמה התרומה והדבר תמוה דא"כ למה נשבעין לגזברים והלא צריכים לישבע לבני העיר וכבר תמה בזה הק"ע ולפמ"ש א"ש דלהס"ד דא"צ שבועה א"כ הבני העיר הפקיעו בידים ושוב פטור אף דקא משתרשי דהרי הפקיעו המצוה בידים ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. עוד נ"ל דבר חדש בטעמו של הרמב"ם שכתב דאם בני העיר מסרו לש"ח חייבים דמקרי פשיעה ולכאורה צ"ב דמהיכן יצא לו זאת אך נראה לפמ"ש המהר"א ששון סי' ע"ג דהא דלא משני גבי אחריות שבת ג"כ כדי שלא יזלזלו בהקדש משום דבש"ש בלא"ה לא יזלזל בשמירתו משום השכר נמצא לפ"ז יצא לו לרבינו דכשם דמחייבים השלוחים בשביל שלא יזלזלו בהקדשות ודוקא בש"ח ולא בש"ש כמו כן בני העיר שייך חיוב פשיעה שזלזלו בהקדש שמסרו לש"ח שאינו שומר בטוב וא"כ ל"ק כל הקושיות דדוקא לפי המסקנא דתקנו בשביל שלא יזלזלו בהקדשות ממילא גם בני העיר חייבים בשביל זה וא"ל כיון דבני העיר חייבין לשלם שוב ל"ש שבועה לשלוחים שלא יזלזלו בהקדש הא מה אכפת ליה לההקדש דהרי בני העיר ישלמו ובש"ש דבני העיר פטורין שוב ל"ש לגבי שומר שלא יזלזל בהקדש כמ"ש בשם המהר"א ששון אך נראה דלזה כוון הירושלמי דאמר אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין הקדש יוצא מידי שבועה והעתיקו הרמב"ם והיינו כמ"ש דאף שבני העיר יתחייבו למה יצטרך לשבע השלוחים וע"ז אמר דאין הקדש יוצא מידי שבועה ודו"ק. והנה כל מה שהארכתי בענין משתרשי אינו נכון דמשתרשי דוקא שע"י ההיזק שעשה משתרש ליה אבל כאן אינו משתרש עי"ז שהזיק.