שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רס״ה (ו׳)

והנה בהני שע"ק והקדש דהתורה פטרה מדין שמירה שיטת הרמב"ם פ"ב משכירות דניהו דא"צ לשבע שלא פשע אבל אם פשע באמת חייב לשלם דלא גרע מדין מזיק ולכאורה היה נ"ל הטעם לזה דהרי שיטת רבינו ברוך בהגהת אשר"י ב"מ סוף פ' הפועלים דהא דנקט מתנה ש"ח להיות פטור מן השבועה ולא נקט ממתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה משמע דלא מפטר אם פשע מתשלומין וביאר המח"א הלכות שאלה סי' א' דכל דקבל עליו שמירה מחוייב לשלם כשפשע דהתנאי סותר את המעשה ע"ש שהאריך דאף דחשב שבעליו עמו מ"מ מפשיעה לא פטור ע"ש ואף אם נימא דבהתנה פטור היינו משום דהוה כהתנה שלא יהיה שומר כדינו אבל בסתם כל שקבל שמירה שוב א"א לפטור מפשיעה יעו"ש ולפ"ז נ"ל ברור דניהו דפטרה התורה משבועה בש"ח ובש"ש מגניבה ואבידה אבל פשיעה א"א לפטור שהרי קבל עליו להיות שומר ואיך אפשר שיועיל לפטור מפשיעה וא"כ אינו בכלל שומר וזה א"א שהרי קבל עליו שמירה איברא דלפ"ז גם פשיעה בבעלים היה לו לחייב ובאמת פטור אמנם נראה דש"ה דכל הטעם דפטור שמירה בבעלים הוא משום דאין השמירה כ"כ חזקה על השומר שהרי גם הבעלים עמו ולפ"ז כל שנגרע משמירתו בזה פטור אף מפשיעה כמ"ש המח"א בעצמו אבל כאן הוא שומר ממש וא"כ ע"כ מתחייב בפשיעה עכ"פ דהא קבל עליו שמירה ובזה מיושב היטב דברי התוס' שהוכיחו דגם מפשיעה פטור דאל"כ אמאי לא אוקמא הך דאחריות שבת עליו לענין זה ותמה הש"ך וכבר קדמו הקדמונים דא"כ ברישא דאין נותנין לו שכר שבת למה לא יתחייב עכ"פ בפשיעה דאף דלא הוה ש"ש בשבת מ"מ עכ"פ כיון דקבלו בסתם הו"ל כש"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת מהראוי לפטור אף בפשיעה וכל טעמו של הרמב"ם הוא כמ"ש לעיל בשם המח"א כיון דעכ"פ קבל עליו לשמור א"כ ע"כ הטילה עליו התורה חיוב שמירה א"כ כאן שבאמת הוא קבל עליו שמירה על כל יום בשכר וא"כ פשיטא דש"ח פטור שהרי לא קבל עליו שמירה בחנם דבשלמא כשכל שמירתו הוא בחנם א"כ חזינן דקבל עליו שמירה משא"כ בזה וז"ב כשמש. והנה המח"א הלכות שומרין סי' ד' הקשה דאם נימא כשיטת הירושלמי דס"ל בפ' בתרא דשבועות דכל השומרים אינם מתחייבין אלא במשיכה א"כ הך דלשמור את הזרעים מה משיכה שייך בזה וכתב כיון דשכרו לימים לשמור דמאותה שעה שמתחיל במלאכה נתחייב ע"ש ואני תמה דהרי התוס' הקשו דהא אסור לשמור העומר וכתבו דהי' אומרים לכל מי שבא שזה עומר וממילא נמנעים וא"כ מה נקרא מתחיל במלאכה הא אינו רק מונע ולפע"ד נראה דהנה בהא דמשני שקנו מידו הקשה הקצה"ח סי' ש"א דלמה לי קנין הא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכתב דזרעים הם של חול אבל אם נימא דזרעים של הקדש יקשה ע"ש שהניח בצ"ע ואני אומר דל"ק דכבר נודע דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ל"ש רק היכא דאיכא רווחא להקדש ולפ"ז אי נימא דהקדש פטור מכל דיני שמירה א"כ ל"ש אמירה לגבוה כיון דאין רווחא להקדש וא"ל דבאמת נימא שיתחייב מחמת זה אי נגנב או נאבד א"כ שייך רווחא להקדש דז"א דאכתי עכ"פ רווחא אין כאן להקדש דלא ישלם רק אם נפסד ומה מרוויח ההקדש בזה דאינו רק לוקח מחיר שהי' הקדש וא"ל דהרי הקדש הי' פטור אי לאו דנתחייב מחמת אמירה לגבוה דז"א דמה דפטרה התורה בהקדש ע"כ מיירי באמר עכ"פ שיהי' שומר וא"כ מה מועיל אמירתו שיהיה כמסירה להדיוט הא הוא לא אמר רק שיהיה שומר ובהשמירה באמת אין רווחא להקדש רק דאם לא היה אומר אז היה נפטר בהקדש וזה לא מקרי רווחא שאינו מרויח כלום בשמירתו ולפ"ז לענין גוף השמירה דבעי משיכה אמירתו שיהי' שומר מועיל מתורת אמירה לגבוה דהא אמר שיהיה שומר. עוד יש לומר דמה דמתחייב לכשיגנב או נאבד ישלם זה הוה דבר שלב"ל וקי"ל דבמקדיש לכשאקננו או מה שיוציא אילן זה לא קדיש כמבואר סי' רי"ב ס"ז וס"ח וא"כ גם כאן בשלמא גוף השמירה מתחייב באמירה בעלמא אבל מה שמתחייב באם יגנב או יאבד זה הוה כדבר שלב"ל ול"מ ולכך צריך קנין ושעבוד נכסיו ואדם יכול לשעבד עצמו אף בדבר שלא בא לעולם וז"ש רש"י דהרי שעבד נכסיו. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם בפ"ו משבת הלכה כ"ה דכתב דהשוכר את הפועל לשמור פרה ותינוק דחייב והשמיט הך בשקנו מידו ותמה הלח"מ בפ"ב משכירות ע"ז השמטה ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דפרה ותינוק לא מיירי בשל הקדש רק מזרעים עיקר קושית הש"ס והיינו דאיך מועיל שיתחייב באחריות והא לא משך וא"ל דהא אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דז"א דהרי ל"ש אמירה לגבוה רק היכא דאיכא רווחא להקדש וכל דלא יתחייב לשלם שוב הו"ל אמירה גרידא בלי משיכה ול"מ וע"ז הוצרך לשנות בשקנו מידו ולפ"ז הרמב"ם דהשמיט זרעים ל"ק קושית הש"ס ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה הוצרך ר"י לומר בשקנו מידו הא אמר ר"י דמתנה ש"ח להיות כשואל בהאי הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וה"ה הכא ולפמ"ש א"ש דש"ה דמשך ונתחייב לשמור כשואל וא"כ ממילא מחויב אח"כ באונסין דאף דהוה דשב"ל מ"מ הוא כבר נתחייב כשואל וממילא אח"כ נתחייב דעדיף מדקל לפירותיו אבל כאן דבאמת זרעים לאו בר משיכה היא רק דהחיוב הוא מכח אמירה לגבוה וא"כ אף שהיה מחייב עצמו לכשיגנב או יאבד יתחייב ל"מ דהו"ל דבר שלב"ל ומה שאמר לשמור אף דנעשה כמי שמשך שבאמירתו נתחייב לשמור זה לענין השמירה אבל לא לענין חיוב אחריות דלענין זה הו"ל דבר שלב"ל וכיון שפטור מאחריות שוב ל"ש אמירה לגבוה דכל שליכא רווחא להקדש ל"ש אמירה לגבוה ובשלמא כשעשה משיכה שפיר מתחייב אח"כ בכל חיובי שואל וכמו כל השומרים דלא מקרי דבר שלב"ל דזה מחויב לשמור החפץ וממילא נתחייב כשלא שמרו אבל כאן הרי ל"ש משיכה בשומרין וכל עיקר בא מחמת אמירה לגבוה והיינו כשיהיה רווחא להקדש אבל כל שאינו רווחא להקדש לא נתחייב באמירה וא"ל דעיקר האמירה לגבוה היה כדי שיתחייב דז"א דבאמירה לגבוה דבר שלב"ל לא מתחייב רק בשמירה נתחייב וכל דלא יתחייב באחריות שוב ל"ש אמירה לגבוה ובזה יש ליישב דברי התוס' שהוכיחו דבפשיעה חייב מדלא מוקי כשפשע והקשה הש"ך דלענין פשיעה אף כשלא קבל שכר ולפמ"ש א"ש דכל דלא הוה אף אמירה לגבוה שוב לא נתחייב בש"ח דהרי לא פשע ואף אמירה לא היה ואף אם נימא דגם מחשבה מועיל בהקדש דכתיב כל נדיב לב היינו כשעכ"פ היה בלבו להתחייב אבל כאן אף בלבו לא היה רק דהש"ך כתב דממילא כיון שהיה שומר בכל שאר הימים לא נסתלק מעליו תורת שומר א"כ זה דוקא כשהי' עכ"פ משיכה אבל כאן לא היה אמירה ולא מחשבה א"כ פטור לגמרי כנלפע"ד ברור.