שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רנ״ז (י״א)

והנה בהא דאמרו דאלו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא לא קטלינן ליה לא נודע טעמו דלמה לא נקטול אותו ואמרתי דברים רבים בזה הלא המה בכתובים עמדי וכעת נראה דהנה באמת קי"ל דדבר ולא חצי דבר והיינו דבעינן שע"פ עדותן ישלם הדבר ולפ"ז נ"ל ברור דבסי' שאינו מעיד בבירור על אותו אדם רק מי שסימנו כך וכל שיכול להיות שימצא עוד אנשים כמוהו א"כ עכ"פ הם לא העידו בבירור על הדבר ומקרי חצי דיבור ובזה מיושב קושית התוס' מהא דמשיאין האשה ע"פ סימנים ואחר כך קטלינן לה כשזינתה ולפמ"ש א"ש דבעדות אשה דכשר אף חצי דבר כמ"ש האחרונים ועיין ישוע"י סי' י"ז ולכך כשר גם ע"פ סימנים וממילא קטלינן אחר כך גם כן ובזה מיושב גם קושית התו' משטר שמוציאין ע"פ סימנים ולפמ"ש א"ש דבד"מ דסגי באומדנא עכ"פ זה לא גרע מאומדנא משא"כ בד"נ דפסול ע"י אומדנא וז"ב. והנה הרמב"ם פ"ז מנחלות כתב שלא החמירו בדברים אלא מפני חומר כרת והיא תמוה דבמה מיירי אי בסי' מובהק והרי זה לכ"ע דאורייתא אף להשיא את אשתו ואם בסימן שאינן מובהקים הרי זה איבעיא אי סימן דאורייתא או דרבנן וא"כ אף באיסור שאינו כרת סי' דרבנן וכבר תמוה בזה רבים וכן שלימים ולפע"ד נראה דהנה לכאורה קשה למה לא נסמוך על סימנים אמצעיים ניהו דר"א מספקא ליה אי סי' דאורייתא או דרבנן הא שטת הרמב"ם דכל הספיקות אינן רק דרבנן ומה"ת אזלינן לקולא וא"כ אף אם סי' דרבנן מה"ת ספק לקולא ובדרבנן סמכינן על סימן דרבנן כמ"ש הרא"ש בתשובה וא"ל דכאן שאני דיש חזקת חי וחזקת א"א דז"א דהרי כבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות והכנה"ג ביו"ד סי' ח"י דבספק דדינא ליכא לאוקמא אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וא"ל דכאן שאני דהספק דדינא הוא על המציאות אם זה חי ובכה"ג אזלינן בתר חזקה וכמ"ש המלמ"ל פ"ג משכירות דז"א דהרי באמת זה מת לפנינו ואין הספק רק אם זה מת או אחר שיש לו סימן אלו וא"כ שוב ל"ש לאוקמא אותו האיש על חזקת חי דאטו בשביל חזקתו ישתנה הדין וא"ל דכאן הוה ספק במציאו' דז"א דהספק על המציאות הוא דוקא כשיש ספק מצד עצמו אם נתהוה כאן ענין חדש אבל כאן עיקר הספק הוא בשביל החזקה וכל שספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקה והיא קושיא נפלאה ובשלמא בגט שפיר אין עושין ספק דרבנן לכתחלה ואיך ניתן הגט זה לאשתו של זה ודלמא גט אחר ואנחנו עושין הספק אבל כאן הספק אם מת כבר נעשה ושפיר יש להתיר וע"כ נראה דמזה ראי' למ"ש הכ"מ פ"ט מט"מ דשטת הרמב"ם דבספק כרת אזלינן מה"ת להחמיר אם כן גם כאן הוה ספק כרת וזה שכתב שלא החמירו רק מפני איסור כרת והו"ל ספק דאזלינן לחומרא מה"ת ולא סמכינן על סי' ודו"ק היטב.