שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רי״ט (ג׳)

וע"ז כתב המלמ"ל וקשיא לי טובא בהאי מילתא במאי קמיירי אי נידון זה היה שמת לוה בחיי מלוה היינו דרב ושמואל ממש ואי אמרינן כיון שאין לו נכסים ללוה נמצא דאין זה בא ליפרע מנכסי יתומים כיון שלא ירשו כלום אם כן היאך חזר וכתב דדמי לערבא הא כיון שלא ירשו כלום היאך יחזור הלוקח אצל יתמי ואי בדירשו היאך מצי בע"ח לחזור על הלוקח דאין נפרעין ממשועבדים במקום בני חורין וגם במת מלוה בחיי לוה לא מתוקמא נידון זה עכ"ל ובאמת שדבריו תמוהין דמלבד די"ל דהס"ד דהרא"ש ס"ל דדוקא יתומים מן היתומים ממש משום דמאי אולמא הנך יתמי מהנך וכעין שכתבו הפוסקים בסימן ק"ח דלא טענינין ליתמי נגד היתומים דמאי אולמא הני מהני אבל גבי לוקח לא שייך זאת וע"ז מביא דדמי לערבא וכו' אבל בלא"ה נראה דכוונת הרא"ש דבלוקח כמו דקי"ל בחו"מ בסי' ס"ו סעיף ט"ו הקונה מהמלוה שטר חוב שיש לו הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח ואף אם המוכר מת אין אומרים בזה כבר נתחייב המוכר שבועה לבני הלוה שכיון שמכרו אין עליו עיקר החיוב והלוקח הוא העיקר ע"ש וה"ה להיפך כיון דעיקר הוא הלוקח אם כן ל"ש הך דינא דיתומים מן היתומים הא העיקר הוא הלוקח וז"ב בכוונת הרא"ש איברא דאכתי קשה קושיית המלמ"ל דהיאך מצי הבע"ח לחזור על הלוקח הא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום בני חורין באמת כבר הרגיש בזה הסמ"ע בסימן ק"ח ס"ק מ"ה וכתב דמיירי דהקרקעות שהניח להם אינם במקום הלוה וניחא ליה ליגבי מהלוקח שנכסי הלוקח הם כאן א"כ שפיר דברי הרא"ש ומאי שחדש המל"מל דגם במת מלוה בחיי הלוה כל שמת הלוה אחר מיתת המלוה ועדיין לא נשבע שבועות היורשין כיון שבשעת השבועה הוא להוציא מהיורשים של הלוה חזר הדין דאין האב מוריש שבועה והאריך בזה גם בכוונת הריב"ש הנה זה חדש ומכל הפוסקים לא נשמע כן אמנם בהדיא מבואר בשו"ת הר"ן סי' ל"ה הובא ביתה יוסף סי' ק"ח סעיף כ"ב מחודש ואו וז"ל איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנותנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכא דנימא בשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותיה שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואח"כ מת לוה כנידון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעלה אין ספק שלוקח זה אינו גובה חובו וכו' ונידון זה ה"ה כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והוה ליה כאלו מת הרי דאפילו בכתובה שלא נתברר הגבייה דשמא תמות האשה תחלה אפ"ה גובה הלוקח ומכ"ש בלוקח ש"ח אף שלא גבה עדיין עד שמת הלוה מ"מ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו וכן כתב הר"ן בסוף פרק כל הנשבעין הובא בב"מ שם סעיף כ"ה וכן כתב הרא"ש בשם הרמב"ן ועי' בבה"ב סעיף כ"ט שם הרי דכל שמת מלוה בחיי לוה כל שהלוה היה קיים כשמת המלוה אז ל"ש בזה אין אדם מוריש שבועה ומן האמור אני תמה על מה דמבואר באהע"ז סק"ה ס"ב דאם מתה קודם שנשבעת על כתובתה אין הלוקח מקבל כלום והח"מ והב"ש האריכו שם דלא דמי למת לוה בחיי המלוה דכבר מכרה הכתובה ואין עליה עיקר החיוב ומחלקו בין כתובה לשטר חוב ע"ש ואני תמה דמדברי תשובות הר"ן הנ"ל מבואר בהדיא דבכה"ג נשבע הלוקח וגובה כתובתה וצ"ע גדול איך יסתרו הפסקים עכ"פ היה לו להב"י להביא דברי הר"ן הנ"ל באהע"ז שם ולחלוק עליו ולומר דבכתובה שאני ומה שכתב הרא"ש בסוף ל"ש אין אדם מוריש שבועה בהא שהיה יכול לגבות אם נמצאו לו נכסים וע' בסמ"ע באמת שכן כתב הר"ן הנ"ל בתשובה הובא בב"י שם ואני תמה על הסמ"ע שלא הזכיר דברי הר"ן הנ"ל וראיתי בתומים סק"ד שם ס"ק ט"ז שגם הוא האריך בדברי הרא"ש הנ"ל ורצה ג"כ לחלק דגם במת לוה בחיי המלוה ג"כ שייך אין אדם מוריש ולא הזכיר דברי המלמ"ל אבל דברי המלמ"ל ודבריו תמוהין כמ"ש למעלה שבמת לוה בחיי המלוה לא שייך אינו מוריש עכ"פ דברי הרא"ש נכונים כמ"ש. ומה שהסמ"ע הקשה דברי הרא"ש בסימן י"ב הנ"ל סותר למ"ש בס"ג שם עיין בשו"ת מוהרי"ט בחלק חו"מ ס"ט שהאריך בזה וע' בכנסת הגדולה סי' ק"ח בהגהות הטור אות צ"א והרבה דברים נשתיירו בקולמוס ולא נפנתי כעת ודו"ק.